咨询律师 找律师 案件委托   热门省份: 北京 浙江 上海 山东 广东 天津 重庆 江苏 湖南 湖北 四川 河南 河北 110法律咨询网 法律咨询 律师在线
当前位置: 首页 > 法律论文 > 法理学论文 >
论法律职业(11)
www.110.com 2010-07-24 13:00


  近代以来法治国家的实践屡屡表明:法治是全民的事业,离开全民的理解、参与和支持,法治往往只能是海市蜃楼。尽管如此,我们还是不能忽视法律职业者(法律家)在法治建设中的作用(有时甚至是决定性的作用)。因为在法治的关键和紧要处,每每是法律家在担当大任,所以,人们常称法治就是法律家之治。这在如下人们关于法律家(法律职业)作用的估计中可见一斑。托克维尔强调:“……民主精神如不结合法学家精神,我怀疑民主可以长期治理社会;而且,如果法学家对公务的影响不随人民权力的增加而增加,我也不相信在我们这个时代一个共和国能够有望保住其存在。”埃尔曼指出:“法律专业人员负有塑造法律制度的结构与类型的使命,并在很大程度确定法律用作于其中的一般趋势。”而大木雅夫则把法律职业(法律家)的作用概括为“法律秩序的创造者。”

  具体说来,法律职业者在法治建设中具有哪些作用?我把这些作用大体上概括为如下五个方面,即法律理念的塑造者,法律传统的信守者,法律秩序的缔造者,法律运行的领航者和社会正义的完善者。现分述如下:

  作为法律理念的塑造者,法律家不同于法学家。如果说法学家是通过严谨的理论逻辑论证来创造、论证、说明某种法律理念的话,那么,法律家则是通过其扎实的法律实践活动来扩散、推广、引导某种法律观念。兼之法学家思维侧重于“片面的深刻”,因此,尽管有个别伟大法学家的学理创造可能会全面地影响社会,成为社会的主导法律理念(如洛克和孟德斯鸠的权力分立学说、卢梭的主权在民学说、霍布斯和卢梭的社会契约论等等),但一般情形是法学家的法律学理,只有经过法律家的具体实行,才能真正具体地落实为人们在行动中操守的观念。法学家是理论家,而法律家是实践家。理论家的理论可以是原则性的、甚至是粗线条的,而实践家的实践必须是丝丝入扣、马虎不得的。法学家在纯粹观念的层面论述法律理念,法律家则通过法律实践潜移默化地、示范性地塑造法律理念。法学家的法律理念完全可以属于其私人领域(如某法学家尽管有惊人的创造,但作品却迟迟未发表),但法律家的法律理念通过他的辩护行为、代理行为、公诉行为以及审判行为被实践化、社会化。正是在如上的意义上,法律家对国民法律理念的塑造也许比法学家的学理论证要更有用。这大概是出身于法学的伟大文豪歌德强调“理论是灰色的,实践之树常青”的原因,也大概是陆游论说“纸上得来终觉浅,绝知此事要躬行”的理由。当然,这并不是说法学家的法律理念与法律家的法律理念就是两张皮。托克维尔在谈到美国司法对法学家精神理念的普及作用时写道:

  “在美国,几乎所有的政治问题迟早要变成司法问题。因此,所有的党派在他们的日常论战中,都要借用司法的概念和语言。大部分公务人员都是或曾经是法学家,所以他们把自己固有的习惯和思想方法都应用到公务活动中去。陪审制度更把这一切推广到一切阶级。因此,司法的语言差不多成了普通语言;法学家精神本来产生于学校和法院,但已逐渐走出学校和法院的大墙,扩展到整个社会,深入到最低阶层,使全体人民都沾染上了司法官的部分习性和爱好。”

  这是对法学家法律理念通过司法如何转化成全民法律理念的生动写照。

  作为法律传统的信守者,法律家往往是理性的保守者。他们并不欣赏激进的革命。“人们不能指望法官成为革命家,或激进的改革者。这与法官在任命之前的长期的律师经历有关,到了他们中年或老年的时候担任法官,这种工作经验把他们塑造成了一个墨守成规的行业。”对法官保守原因的这种解释其实只说对了一半,因为它不能整体性地解释何以整个法律职业都是保守的、信守传统的。更有效的解释恐怕需要到法律固有的追求中领略。

  人们制定法律的最重要的目的,本来不是为了革命-这种以破坏旧秩序为使命的活动,而是为了将人类交往关系的规定性这种既成的秩序事实规范化为稳定的、可预测的“规范事实”。所以,在一个革命的时代、变革的时代,即使有法律,也大半是“聋子的耳朵-摆设”,这就是西谚所谓“枪炮响处法默声”的原因。而在一个和平的时代,不论一个国家声称其实行人治还是法治,都不可避免地会有大量的法律诞生,以确保既有秩序得到弘扬。法律对秩序的这种眷恋,正是以法律为业的法律家们尊重法律,信守传统的原因。
发布免费法律咨询
广告服务 | 联系方式 | 人才招聘 | 友情链接网站地图
copyright©2006 - 2010 110.com inc. all rights reserved.
版权所有:110.com 京icp备06054339