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中国自由贸易区建设的法律保障制度(一)(3)
www.110.com 2010-07-26 12:32

  从中国学者对法治理解的转变以及西方学者对法治的理解,可以认为法治的两种含义似乎是矛盾的,因为前者将法律作为统治者,而后者将法律作为统治工具。但进一步分析,就会发现二者实际是一种对立统一的关系。因为法律不是自始存在的,也不是自我创生的,而是被造的,即由人来制定的。因此,它必然体现人的意志,必然为人的意志所左右。[12]把法律作为统治者实质仍是人在统治人,而不是法律在统治人。把法律作为工具,如果能运用得好,仍然可以建成人类所追求的理想的法治社会。在这种意义上,二者是统一的。当然,二者也存在相矛盾的一面,即前者容易发展为法治,而后者容易流于人治。

  以上所述为法治的形式含义,但法治作为人类所追求的理想的社会治理模式是远不仅此的,它还有更深的实质层面的要求。正如有学者指出的,法治不仅仅是“依法治国”的意思,而且含有用以治国的法律所遵循的原则、规范和理想的意思,如“公正原则”、“平等原则”和“维护人的尊严的原则”等等。[13]更有学者认为法治是民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益和合法性的完美结合。[14]法治是“良法”的规约,良法需要不断接受社会价值的评价。社会只有具备通过一般价值对国家进行评价的能力,才能控制国家立法行为而达于法治。没有应然法的观念,社会将在国家任意立法面前解除武装。[15]

  综上,可以给法治下一个最基本的定义:法治是良法之治,是符合正义、公平等法律价值的法律对整个社会的统治。

  2.法治的标准与特征

  法治是人们所追求的一种理想和制度,这种理想和制度体现了人们对于某些价值的追求和向往,人们所追求和向往的这些价值在法治中的具体体现就是法治的基本标准与特征。

  人们一般从法治国的角度来探讨这一问题。“法治国”的观念是十九世纪德国法学家首先提出的,他们把国家分为两类:法治国和警治国,相当于我们所说的法治与人治。[16]法治国就是由法律来统治的国家或实现了法治的国家。法治国的基本理念与特征可以从实质和形式两个方面来探讨。

  从实质的角度来讲,法治国中的法必须是良法,即亚里士多德法治原则中的第二个原则。良法的含义很丰富,这里主要是从价值判断的角度来界定良法的含义。从最一般的意义上讲,良法应当是符合社会一般正义观念的法,是为最大多数人谋取最大利益的法,是符合人类历史发展规律并能推动人类社会进步的法。在具体的社会历史条件下,良法的具体标准是不同的,需要具体问题具体分析。

  从形式的角度来讲,法治国中的法具备公开性、统一性和明确性的要求。法律的公开,是封建法制对于奴隶法制的一大历史进步,而成为法治国的基本理念,正如英国学者洛克所指出的,法治是指“无论国家采取什么形式,统治者应以正式公布的和被接受的法律,而不是以临时的命令和未定的决议来进行统治。”[17]法律面前人人平等是资本主义法制对于封建法制的一大历史进步而成为法治国的基本理念,正如美国学者昂格尔所指出的:“政府权力必须在适用于广泛的不同种类的人和行为的规则限制之内行使。而这些规则无论是什么,必须得到一直的使用。”[18]法律的统一性或平等性也正是亚里士多德法治原则中第一个原则的要求。

  在更多情况下,学者是把法治国的实质特征与形式特征相统一来认识法治国的,如著名的《牛津法律大辞典》认为,法治“意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其他机构要服从某些原则。这些原则一般被看作是表达了法律的各种特征,如正义的基本原则、道德的基本原则、公平和合理诉讼的观念,它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重”。[19]

  法治国的基本特征是法治国基本理念的具体化,也有学者称之为法治国的要素,如德国著名的《布洛克豪斯百科全书》(第15卷)把法治看成政治社会多种要素的总体,认为:“法治国的要素被认定为:公布一部法律,特别是通过三权分立制度来明文限制国家权力的成文宪法;通过基本权利来保证个人的不受侵犯的、不受国家干预的活动范围;法院为防止国家权力侵犯公民的公权和私权而提供法律保护;在因征用、为公献身和滥用职权而造成损失的国家赔偿义务;保证法定审判官制和禁止刑法的追溯力;最后是行政机关依法办事原则。”[20]也有学者用法治原则来表述,如富勒在《法律的道德性》中提出法治的八项原则:法律应有普遍性;法律应该公布;法律不溯及既往;法律应该有明确性;应该避免法律中的矛盾;法律不应要求不可能实现的事情;法律应有稳定性;官方行动应与法律保持一致性。[21]

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