3. 适用除外制度是立法技术的选择。从法律适用的角度，立法者最好对垄断作出严格、明细的界定，以利把握合法垄断与不法垄断的界限。然而，鉴于竞争和反竞争的形式复杂多样，其利弊不可一概而论，所以综观各国的反垄断法，没有一个国家的立法者能够用非常明确的概念和规定将需要禁止的垄断囊括其中，同时又能将应准予存在的垄断排除在外。适用除外制度将不必反对的垄断一一明确规定，作为例外，有利于在反垄断法适用中区分合法垄断与不法垄断。

　　此外，适用除外制度可以弥补反垄断法对现实回应能力的不足。法律相对经济发展具有稳定性和滞后性，但对垄断的合法或不法的界定却必须随着经济关系的变化、时代的发展而与时俱进。

　　适用除外制度是开放性的，它可以无需对反垄断法作根本改动或调整，而根据经济、社会发展的需要，通过日常的立法和修法随时作出相应的调整，从而以其开放性和灵活性，使反垄断法得以保持相对稳定但又不至于陷入机械和僵化。

　　因此，适用除外制度并非“是对反垄断法基本立法目的的反动”，[21] 它与反垄断法在根本价值目标上相互契合，内容上相互补充，从而能够平衡各种利益关系，实现经济与社会的良性运行和协调。

　　这种价值目标上的内在一致性，也是适用除外制度产生并成为反垄断法律体系重要组成部分的价值前提。

　　反垄断法适用除外制度的道德基础法与道德相互依托、互动，法必须以道德为基础，并以道德作为其正当性评判的标准。博登海默说，美国“在不公平竞争法中，近年来由法院和立法机构所进行的一些改革，必须归因于道德感的增强与提升，以及由此而盛行的这样一种信念，即商业社会必须依靠比道德谴责更为有效的保护手段才能抵制某些应受指责的毫无道德的商业行为”。[22]反垄断法应该注重对社会道德的维护，正是基于这种法律理性的考量，人们认为律师、医生、会计等从事的工作具有崇高性，他们应有自己的道德规则和职业操守，不能片面地追求利润，他们之间的竞争有时与其职业道德相悖，不利于服务质量和职业道德的维护，[23]只会导致社会道德的沦丧和社会公共利益的损害。因此，许多国家的反垄断立法都将自由职业者及其合理的限制竞争纳入反垄断法适用除外的范围。

　　反垄断法适用除外制度在一定程度上协调了反垄断法与经济发展的矛盾，对于增强企业和国家的竞争力、提升社会福祉起到了一定的作用。

　　但是同时也必须认识到，一方面各国反垄断法对适用除外的对象并非全面、绝对地不适用反垄断法，而是有条件、相对的适用除外。另一方面，随着市场化改革的深化和全球化的发展，反垄断法适用除外制度的范围有不断缩小的趋势。中国正在制定反垄断法，我们应该借鉴国外的经验，根据当前我国所处的国际国内形势，坚持社会本位，立足于民族国家利益和市场化取向，建立适合中国国情的适用除外制度。

　　（此文曾发表于《学海》2006年第1期）

　　[注释]

　　[1]参见王晓晔《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996 年版，第32 页。

　　[2]参见王长河、周永胜、刘风景译《日本禁止垄断法》代序，法律出版社1999 年版，第1 —5 页。

　　[3]参见满达人《现代日本经济法律制度》，兰州大学出版社1998 年版，第56 页。

　　[4]参见尚明主编《主要国家（地区） 反垄断法律汇编》，法律出版社2004 年版，第4 —6、17 —19 页。

　　[5]参见孙晋《反垄断法适用除外制度构建与政策性垄断的合理7 7 学海2006. 1 . 1994-2006 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. 界定》，载《法学评论》2003 年第3 期；郑鹏程《反垄断法适用除外制度探微》，载《山西师大学报（社会科学版） 》2001 年第4 期。