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我国《反垄断法》“总则”之外内容的相关立法(3)
www.110.com 2010-07-26 10:51

  除了第八条第二款的四种豁免情形外,专家学者们还探讨了出口卡特尔豁免的问题。有国内学者极力主张对出口卡特尔豁免予以规定,最好能在豁免条款中明文列举,起码也应在豁免的兜底条款中予以体现。考虑到中国的实际,如果中国企业在出口产品的价格上不协调一致,在国外被诉反倾销的情况就会越来越多。鉴于不同国家在出口卡特尔的豁免上态度不一,其中德国已于1998年取消,而美国和其他一些国家仍保留,有国内学者建议采用弹性较大的兜底条款来解决出口卡特尔豁免的问题,而不必明文规定,以免有“以邻为壑”之感。参与立法的人士指出,对出口卡特尔予以豁免是商务部面临的一个重要问题,商会和出口企业也要求豁免,政府更面临着一系列反倾销难题。但与此对应的另一个问题是,外国企业实施的出口卡特尔,我国反垄断法是否应该管辖?国内学者认为应该管,因为我国反垄断法主要是维护国内利益的,国内企业的出口卡特尔在外国的行为,我国反垄断法可以不管;但外国企业的出口卡特尔影响到国内竞争,我国反垄断法肯定要管。该学者把这种情况概括为反垄断法的“矛盾”之一,并指出美国至今遵循此道。与国内专家和学者的观点不同,外国专家认为,中国现在的出口量非常大,在国际上的影响力也非常大,整个经济形势又非常好,是否需要对出口卡特尔予以豁免值得考虑。

  《反垄断法》(草拟稿)第九条规定:“经营者之间订立协议,难以判断是否适用第八条第二款规定的,可以向国务院反垄断主管部门提出申请。”外国专家指出,面对第八条第二款中宽泛的豁免条件,任何经营者都会觉得自己不需要向反垄断主管部门申请。国内学者指出,第九条的主体不明确,究竟是经营者,还是第三人。另外,有专家提出,“难以判断”的主体也可以是协议当事人之外的第三者,“是否适用”并不是申请批准的要义。也有学者认为,条文自身没有表达清楚,缺乏目的性。“是否适用”的表述令人疑惑,何况经营者经常会有不清楚的地方,没有必要都向国务院反垄断主管部门申请。还有学者认为,是否申请豁免只能由经营者自己来决定,不需要由反垄断主管部门审批。另外,考察国外反垄断立法,豁免通常都要经过批准,只是最近发生了一些变化。反垄断法规定“申请”只是确立了一个原则,具体操作的“度”还是要由反垄断主管部门来把握。国内学者指出,每个协议都要申请,就会成为巨大的负担,当事人将无所适从。外国专家也认同,批准豁免会成为反垄断主管部门的负担。日本没有这种审批制度,但有政府部门对企业的“行政指导”,即对所有企业的指导方针。他建议,中国反垄断立法对日本的“行政指导”制度予以借鉴。国内学者认为,适用除外主要针对共谋行为,其中很多涉及合同行为,所有企业的合同都要到反垄断主管部门报批,这在实际操作中很困难。况且这种“申请”关涉企业的日常经营,可能导致对企业的干预过多。因此,申请豁免不必采取审批制,可以用“不告不理”的方式,既可以是受害者到反垄断主管部门控告,也可以是反垄断主管部门主动出击,这还能减少反垄断主管部门的工作量。有国内法律实务人士建议不采用行政审批的方式,因为根据WTO的要求,司法享有终极裁量权,即使政府批准了,竞争对手依然可以通过司法程序予以否决。即便采取审批的方式,也需要明确反垄断主管部门审批的依据和批错应承担的责任,尤其应该明确审批所遵循的模式,即是被动的不告不理的模式,还是主动干预的模式。外国法律专家指出,欧盟正在考虑废除广义的个别豁免,因为申请豁免对于反垄断主管部门是一项较大的负担。有学者提出了两种处理方案:一是所有的豁免都要申报,一定期限内反垄断主管部门不反对就表示同意;二是根据豁免的行为进行分类处理,一类是对竞争冲击不大的可以采取前一种方式,另一类是对竞争冲击较大的,可以采取批准的方式。参与立法的人士总结道,可以采取“划线”的方式,一种只“报”不“批”,一种不但要“报”还要“批”。但是,实际操作起来很困难,需要反垄断主管部门运用一定的自由裁量权。与前述取消“审批制”的意见不同,法律实务界人士认为,第八条第二款是在普遍违法的前提下列出的豁免情形,反垄断法采用行政审批的方式很有必要。至于实际中不易操作的问题,可以在反垄断法实施一段时间后,通过制定实施条例的方式加以解决。

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