作为公司法人性质和公司独立人格地位的反映，公司如果受到董事、监事或其他人违法行为和不适行为的侵害，它可以向法院提出诉讼，要求违法行为人和不适行为人停止其违法和不适行为并对公司因此而遭受的损害承担法律责任。公司如果不对违法行为人或不适行为人提起诉讼，公司法在一定条件下准允某些股东甚至公司债权人为公司利益对致害人提起诉讼，要求他们停止违法和不适行为并对公司的损害承担民事法律责任。此种诉讼制度由于源于公司利益遭受的损害而不是由于股东或债权人本身的利益而遭受的损害，因而被英美公司法称之为派生诉讼。派生诉讼制度的确立和日益完善是同二十世纪公司法倡导股东地位平等和强调公司少数股东利益保护的思潮密切相关的。

　　一、派生诉讼之历史考察

　　派生诉讼制度源于英美普通法。在英国普通法时代，判例法固守公司法的大多数规则，严格限制少数股东的诉讼提起权，更不允许他们提起派生诉讼，这就是著名的“Foss V.Harbottle”（注：Foss V.Harbottle（1843） 2 Hare 461.）规则，它是通过Foss V.Harbottle一案确立的。在该案中，少数股东要求公司对董事的不适行为提起诉讼，公司大多数股东在就此问题进行表决时作出不对董事起诉的决定。少数股东不服从该种决议，向法院提起诉讼，要求法庭强制该董事对公司承担赔偿责任。法庭认为，该董事的不适行为虽然已使公司遭受损害，但该行为已经因为公司大多数股东的追认而对公司产生了约束力，因此，少数股东不得再对此种行为提起诉讼。法庭驳会了少数股东的诉讼。因为该案第一次将是否追究不适行为人法律责任的权利赋予了占公司51%表决权的大多数股东，所以，该案的规则亦称为“大多数规则。”Mcllish L.J.在评述该案时指出：“就我看来，如果提起诉讼的事情在实际中是公司的大多数股东有权去做的，或者，如果所做的事情不符合公司细则的要求，而由大多数股东去做又符合公司细则的要求的话，或者，如果所进行的活动不符合法律规定，而由大多数股东去做又合法的话，那么，对此类事情提起诉讼就毫无意义……。”（注：Macdougall V.Gardiner（1875）1 Ch.D.13.）Foss V.Harbottle一案的规则此后在英美判例法被不断地援引，适用于各种案件，并最终成为公司法上的基本规则，对现代各国公司法产生了广泛而深远的影响。然而，如果严格执行这一规则，否定股东的诉讼提起权，则势必将公司大多数股东置于一种绝对的、无可辩驳的地位，这是不公平的，也违反了公司大多数股东的意愿。为此，英国普通法在确立大多数规则的同时，又通过判例的方式逐渐软化“Foss V.Harbottle”一案的立场，允许少数股东在例外的情况下以原告的身份对不适行为人提起诉讼。这些例外一般有四种：公司所从事的行为是不法行为或越权行为；公司行为不是根据正当决议通过后实施的；股东的个人性权利受到侵犯时以及公司大多数股东对少数股东进行欺诈时。（注：K.RAbbott：Company Law，D.P.Publications，1982，pp243-244.）然而，这些例外的情形并不包括派生诉讼在内。（注：由于英国此后的判例十分混乱，学者一般认为上述四种例外情况包括派生诉讼在内。K.RAbbott：Company Law，D.P.Publications，1982，pp243-244.）在美国，与英国Foss V.Harbottle一案等同的案件是Hawes V.City of Oakland（注：104 U.S.450（1882）。）案。该案亦象英国Foss一案那样，否定少数股东的诉讼提起权，除非该种诉讼符合判例法规定的严格规则。Hawes一案出现后不久即引起美国学者的广泛争论。争论的结果就是美国判例法废除了英国判例法确定的原则；允许少数股东提起派生诉讼，这就是1881年制定的公平规则94（Equity Rule 94）。该规则规定：少数股东在为公司提起派生诉讼时必须首先向公司所有的股东提出正式请求，要求他们对致害人提起诉讼；如果该请求无效，则应对董事会提出正式请求，要求他们代表公司对致害人提起诉讼。如果董事会亦不向法院诉请追究致害人责任的，则少数股东可以为公司提起诉讼，要求致害人对公司承担法律责任。因为股东所享有的诉讼权利并不是源于他自己，而是源于公司，股东并不是代表自己而是代表公司以强制执行公司的义务，所以称之为派生诉讼。