内容提要：合同自由原则，其在自由资本主义时期被奉为圭臬，而在垄断资本主义阶段则遭到普遍质疑，甚至有人惊呼“合同自由死亡”。合同由作为一项原则、制度，在各国合同立法上几经沉浮。而我国目前正在进行民法典的起草工作，有许多问题，包括合同自由原则的确立，处于激烈的争论之中。本文试图通过各种视角，从案例到理论，由历史至现实，通过考察论证，驳斥了“合同自由死亡”的谬误，证明了合同自由原则对合同法的重要意义，以及我国的合同立法应确立合同自由原则。最后还对合同自由原则制度在我国合同立法上的建构做了一些初步的设计。

　　关键词：合同自由原则   意思自治   机会平等   消极自由   立法

　　一、案例及引出的问题

　　（一）从两个案例谈起

　　一开始，我将谈谈两个案例。一个是关于合同双方当事人协议变更合同的，另一个则是关于在价格控制下合同的订立。

　　第一个案例是，甲与乙订立一个建设工程合同，约定在一年内完工交付。但由于施工进度计算有误，如按部就班难以按时完成，加快进度，则乙要多付出10万元。如果多给乙一个月的履行期限，乙将因不必赶进度而节约10万元，但甲则要为此损失5万元。最后，他们协商变更条款为乙多一个月的履行期限，并另付给甲7.5万元，那么，他们双方都将能收益2.5万元。1

　　第二个案例是，A市租赁管理条例规定，公寓房的月租金不得高于1000元。甲房东想出租一个市场价为租金1500元/月的公寓房，可他却不得不受上面管理条例的约束，如果A市只是控制出租价格，而对其他条件不加约束，则甲可能会相应地降低公寓的质量：或不能保证热水系统维持良好，或不能以合理的速度修理故障管道。2

　　（二）释疑及说明

　　这两个案例展示了合同自由和合同限制产生的迥异结果。在第一个案例中，合同当事人双方的协议变更，合同交易成本不高，却使效益最大化，使结果有效率，符合科斯定理。3在第二个案例中，显然价格控制并没有起到保障承租方权益的作用，反而“无形之中破坏了一种通常能够保证产品质量和使合同条款有效率的机制。” 4使当事人双方利益都受损，且效率低下，总收益为负。

　　由此，两个案例中所隐含的价值判断是不难推出的：合同一般应是自由订立的，合同法要以合同自由为核心。但下结论仍为时过早，因为作为判断依据的案例本身会让人引发强烈的质疑。质疑一：这两个并非真实的案例究竟有多少说服力、证明力；质疑二：两个案例本身似乎有简单化之嫌。在第一个案例中，如果交易成本很高（这在现实生活中是很常见的）。那么协商仍会是符合效率的吗？在第二个案例中，如果条例要求公寓房的服务质量不得降低，难道承租方的权益不能得到保障？如果租赁合同换成雇佣合同，强制条款中规定底薪，难道不能保障劳动者的权益？现实生活的繁复多态，无数的变化可能，仅通过两个经过抽象、整理而成的案例，再运用简单枚举归纳推理而得出结论的根据是不充分的，其结论本身也只具有或然性。5

　　然而，如果这样的质疑真会出现，我也将说明它们是不能成立的。首先，“真实性并不等于真实发生过的某个事件，因为从哲学上看，任何对真实的再现（包括法律认定的事实），都是一种思维创造了的真实。”6这两个案例虽非实际发生，但现实生活中类似的甚至于几乎一样的案例是存在的，因而它们具有相当的说服力和证明力。其次，在第一个案例中，交易成本高可以选择合适的责任制度（即权利的初始界定）以减少不必要的交易成本，7何况法律不可能事无巨细都面面俱到，法院也未必比当事人更清楚自己的利益所在。在第二个案例中，如果法规进一步限制，则只能窒息交易，使出租人拒绝出租，承租人无房可租。此外，雇佣合同在现代已非合同法规定的内容，而是放在劳动法中加以规定。再次，通过正反两个案例并非想证明，而是要揭示：一般而言，合同乃意思自治，合同自由乃合同法的核心，合同自由原则更是合同法的原则。（具体论证见后文）。