导　　言

　　实行契约自由，是近代私法走向进步的标志。在被拿破仑称为“不会被任何东西摧毁并会永远存在的”《法国民法典》中，契约自由被认为是民法的三大原则之一， 〔1 〕取得了无与伦比的地位。虽然在罗马法的另一个继承者-《德国民法典》中，契约自由的原则地位被意思自治原则取代， 〔2 〕但离开契约自由就无法解读意思自治，就此可以说，两部法典对契约自由的不同定位，只是法典编纂体例不同显现的逻辑问题，而不是在价值取向上有什么根本的不同。

　　本世纪以来，各国民法虽历经社会政治、经济形势的变迁而几受修订，契约自由也受到了来自政府和其他方面力量的干预。但是，契约自由至少作为契约法的原则地位并没有被撼动。正如有人所言：“尽管双方当事人决定其合同内容的自由程度减少了，但是合同自由原则仍然被两个法系所完全接受。”〔3 〕

　　在我国，在一切曾实行计划经济的国家中，契约自由不仅没有被“完全接受”，而且几乎成为绝响。当历史奇迹般地将中国又一次推入市场经济的轨道时，契约自由获得了重入法律的机遇。然而如何使这一已被生疏的思想植入我国的契约法，使之从“边缘”走向中心，并非法律起草人的妙笔就能事功，也非有了市场经济体制就使然，首要的是需对契约自由这一思想资源的开掘、疏理和评价。

　　一、契约自由思想的演进

　　契约自由思想的萌生，始于以平等和私法自治为终极关怀的罗马法。古代罗马是个商品生产者的社会，为了保证商品生产者在从事商品交换时具有平等和自由的地位，受斯多噶自然法思想影响的罗马法宣布：“根据自然法，所有的人都是生来自由的。”〔4 〕在罗马契约法中，则相应提出了契约意思自由的思想，在早期的罗马法中还坚持契约形式主义，但在后来终于肯认契约的形式自由。罗马法学家盖尤斯认为：“契约之债的设立并不要求有任何表达方式或文字上的特别之处，只要求缔约双方的一致同意。”〔5 〕另一位罗马法学家保罗也明确主张：“我们认为以文字形式表达的内容与以语言表达的内容具有同等的效力”， 〔6 〕“只需基于缔约双方的合意即可产生债。”〔7 〕契约的意思自由和形式自由构筑了罗马法中契约自由的基本内容。穿过千年的时光隧道，罗马法中契约自由所体现的对个人意思的充分尊重、废除契约的形式主义传统等思想，仍然向后世展现着它那不朽的生命力。

　　罗马法式微后，中世纪欧洲步入了教会法统治时期。这时商品经济虽已不复存在，但是教会为了管理“各教会社团之间难以计数的经济交往”〔8 〕和“对于俗人之间经济契约的广泛的管辖权”， 〔9 〕在制定教会法时，“罗马法的大量概念和规则被接受过来，尤其在财产、继承以及契约等事务方面。”〔10〕与此同时，走进世俗社会的教会为了向俗人传递“一种对上帝统治宇宙秩序的信仰”， 〔11〕将《圣经》引入教会法，以取代罗马法中的自然法思想。这样一来，契约的外壳似乎仍然在，但是契约的“合意”变成了对上帝的“良心问题”，契约的效力则是根据“赎罪戒律”产生的宗教义务。〔12〕契约不再是商品交换中产生债权债务的原因，而蜕变成了臣民献身于上帝的“卖身契”，“自由”则已属于“上帝”。总之， 教会契约法虽然继承了罗马法的概念体系，但在制度价值方面，两者之间并无共同之处。诚如伯尔曼所指出的那样，罗马法只是“教会法的一个侍女”。〔13〕由此可见，教会法之“契约”与罗马法之契约，指的并不是同一个事物。