不对当事人的意志作强行干预。承受这一理论的近代私法，于是就不再将契约看作是某种法定形式的完成过程，将契约的成立视为意思表示一致的“合意”的结果。为了使各种形式的合意均能发生相同的效力，近代契约法还以“要约-承诺”作为形而上的缔约范式， 〔53〕契约不论以何种形式订立，只要具备要约与承诺两个构成要素，契约便可成立。目前，这一理论已被各国契约法所广泛采纳。〔54〕

　　2. 实行契约形式自由是市场国家契约法的共识　虽然，实行市场经济体制的各国由于政治、经济背景的不同以及法律颁布年代的先后，对契约形式的干预存在着差异。如法国采取契约形式上的放任主义，德国采取要件主义，而英美法系则采两者结合的折衷主义。〔55〕但是，在总体上除法律特别规定的要式契约外，对大多数契约的形式，多不加限制，任由当事人自由选择。《法国民法典》第1101 条规定，只需基于合意契约即可成立，《德国民法典》虽采取要件主义，但仍明确将对话形式缔结的口头契约与其他形式的契约置于同等地位（第147 条） .《日本民法》还允许以“交易上的习惯”作为契约的形式（第56 条第2 项） .在各国契约法中，可作为契约形式的经典性表述的，当推《美国统一商法典》第1 —201 条第3 项的规定：“‘协议’指当事人事实上达成的合意。此种合意可以根据当事人使用的语言得到证实，也可以根据其他客观情况，包括本法规定的交易过程、行业惯例或履约过程，得到推定证实。”在国际贸易中，提倡契约形式自由也已成为共识。《联合国国际货物销售合同公约》第11 条就规定：“销售合同无须以书面订立或以书面证明，在形式方面也不受其他条件的限制，销售合同可以用包括人证在内的任何方式证明。”

　　从诉讼模式上分析，在采取与市场经济相适应的当事人主义诉讼制度中，契约采取书面形式还是口头形式或其他默示形式，只是在证明契约关系是否存在的举证上有难易之分，而不是契约本身存在着优劣的差别。最值一提的，是现代诉讼体制的完善和由受过法律训练的专业人士担任法官的事实，能在最大程度上保障各种交易的安全。诚如英国学者阿蒂亚指出的：“现在对于大多数法律行为不讲方式的现象，使非法学家们对此感到惊奇。然而，固守某种方式恰正是原始的和不发达的法律制度的特征，它反映了法院在没有任何方式的框框或其他清规戒律的情况下是否能够查清案件真情的能力缺乏信心。在最现代的各种法律体制中，很少强调表面的形式，更多地强调事情的实质。至少在英国是这样。这在很大程度上是由于相信法院即使在最复杂的情况下也能发现事情的全部真情的能力而产生的。一旦对法院有了这种信任，也就不那么强调法律行为的方式要求了。”〔56〕

　　3. 计划经济的幽灵回荡：我国合同法的书面主义原则　与市场国家的立法例比较，我国的契约法似乎有着突出的“不发达法律制度”的特征，几乎所有的合同法和有关合同法规范都明确规定合同必须采取书面形式。〔57〕《经济合同法》第3 条规定：“经济合同，除即时清结外，应当采取书面形式。”《技术合同法》第9 条也规定：“技术合同的订立、变更和解除采用书面形式。”除已公布的经济、技术、涉外三大合同法外，其他法律中涉及到的合同规范也同此辙。《劳动法》第19 条规定：“劳动合同应当以书面形式订立”；《著作权法实施条例》第32 条规定：“同著作权人订立合同或者取得许可使用其作品，应当采取书面形式，但是报社、杂志社刊登作品除外”；《城市房地产管理法》第40 条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同”，等等。使人困惑的是，如果一个工人没有与雇主缔结书面合同而在工厂劳动的事实就不能证明劳动合同的存在？ 工人的报酬请求权就不能因此受法律保护？ 如此的话，《劳动法》究竟是保护劳工还是保护雇主？ 同样，如果没有书面合同，出版社出版作品的事实就不能说明出版合同的存在？买房人支付价款的收据和卖房人移交产权证书的事实就不能作为房屋买卖契约并据此进行产权变更登记？ 若从诉权角度看，“书面主义”完全是偏袒一方当事人的立法。例如在上述情况中，工人和著作权人因没有一份纸上“合同”，他们应享的权利就变成了“义务劳动”； 卖房人收了钱并交了房产证后不愿签一纸合同，买房人即使住进了所买的房屋也因无法登记过户而成为“非所有人占有”。不管立法者强调书面主义的原意是什么，其结果就是如此地不公正。