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论我国合同法上赠与合同的性质(3)
www.110.com 2010-07-26 10:36



  第三、限制赠与人的责任范围,在一般的合同中,债务人应依完全赔偿原则承担损害赔偿责任,但各国民法为实践保护赠与人之趣旨常常限缩作为债务人的赠与人承担损害赔偿责任的范围。如修正后的台湾民法债编第409条规定,赠与人就前条第二项所定之赠与给付迟延时,受赠人得请求交付赠与物;其因可归责于自己的事由致给付不能时,受赠人得请求赔偿赠与物之价额。前项情形,受赠人不得请求迟延利息或其他不履行之损害赔偿。

  第四,缓和赠与合同之拘束力。世界上诸多国家的民法,包括我国合同法在内都规定了赠与的任意撤回和法定撤回制度。[17] 赠与人在赠与物交付前或赠与物权利转移前可行使任意撤回权,从而不受业已生效的赠与合同拘束。而在具备法定事由时,赠与人或其继承人、法定代理人得依其意思撤回赠与合同。如赠与尚未履行,赠与人自得拒绝履行;如赠与已经履行,则受赠人受领赠与物无法律上原因,赠与人得以不当得利之规定请求返还赠与物。

  第五,赋予赠与人以穷困抗辩权。穷困抗辨权又称紧急需要抗辨权、拒绝赠与之抗辩权或赠与履行之拒绝权,是情势变更原则在赠与合同中的具体体现。在赠与合同成立后,遇有特定情势时,[18] 赠与人可行使穷困抗辩权,拒绝履行其对受赠人所负之给付义务而不负担债务不履行责任。

  第六、减轻赠与人之担保责任。鉴于赠与人之意思一般为依物之现状为赠与以及赠与合同的无偿性,德国民法第523条、日本民法第551条、台湾地区民法第411条、瑞士债务法第148条以及我国合同法第191条均规定、赠与之物或权利有瑕疵的,赠与人原则上不负担保责任。唯在故意不告知瑕疵或保证无瑕疵时,赠与人方对受赠人因信无瑕疵所生之损害承担赔偿责任。[19]

  三 、 从我国现行法之规定论赠与合同的性质

  (一)无论何种形态赠与,赠与合同均为诺成合同

  民法通则对赠与合同并未做出确认,其后颁布的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》 首次实现了其有名化,该司法解释第128条规定,公民之间赠与关系的成立,以赠与财产的交付为准。赠与房屋,如根据书面赠与合同办理过户手续的,应当认定赠与关系成立;未办理过户手续,但赠与人根据书面赠与合同已将产权证交与受赠人,受赠人根据赠与合同占有、使用该房屋的,可以认定赠与有效,但应令其补办过户手续。由该规定不难推知,公民之间的赠与合同为实践合同,但该规定未涉及到其他民事主体间赠与合同的性质。在合同制定过程中,作为理论上对赠与合同性质的认识存在分歧的反映,数个草案有关赠与合同性质的规定一直变动不居。合同法对赠与合同的性质未有明确规定,但根据合同法的相关规定,特别是其第186条,认为我国立法对赠与合同之性质采诺成性应无任何异议。其理由如下:

  第一、在现代社会,民事合同以诺成为原则,以实践为例外。反映在立法上,除非法律对某合同之实践性有特别规定,否则该合同即视为诺成合同。我国合同法第25条规定,“承诺生效时合同成立”;第44条规定,“依法成立的合同,自成立时生效。”这是对合同诺成性规则的立法确认。在合同法第十一章,立法并未对赠与合同之实践性做出特别规定,因此关于赠与合同之性质自应适用合同法总则之规定,即赠与合同具有诺成性。

  第二、赠与合同的立法建构中,一个基本的价值判断即出于保持双方利益平衡的考虑,需要对赠与人进行特别保护。世界上许多国家的民法将赠与合同或规定为实践合同,或规定为要式合同,均在实践此项价值判断。但是,将赠与合同确认为实践合同或要式合同,只不过为达成此目的的一种途径而已,[20] 实际上,在确认赠与合同诺成性的同时,赋予赠与人以任意撤回权亦能保护赠与人的利益。在此立法例下,赠与合同经赠与人与受赠人达成合意即可成立,但在赠与物权利转移前(在动产须交付,在不动产须登记),赠与人可以任意撤回,使赠与合同的效力溯及既往的归于消灭,从而不受赠与合同的约束。可见,其结果与实践合同的效力极为相似,有准要物行为之观。[21] 因此 ,无论是将赠与合同确认为实践合同,还是在赋予赠与人任意撤回权的前提下将其确认为诺成合同,受赠人取得赠与物都依赖于赠与人的主动履行,两种立法例有异曲同工之妙,均有助于实现赠与人与受赠人的利益平衡。
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