一、导言

　　合同责任产生于合同债务的不履行，是因债务人未完成位于第一位的约定给付义务而引发的位于第二位的法定或约定义务-损害赔偿义务。但是，在发生不可归责于债务人的事由而致合同债务不履行时，不引发债务人的损害赔偿义务，债务人不承担责任，原有债务关系消灭。可见，债务不履行行为并不必然引发债务人的损害赔偿义务。

　　因此，应当说，损害赔偿是以债务人过错的存在为前提，或者更确切地说，是以债务人承担合同责任为前提。损害赔偿之债是合同债务未得到履行或未得到准确履行产生的后果，尽管损害赔偿之债与原债务内容不同，但是，原有债务关系的合法有效是损害赔偿之债产生的依据。原债权人作为受害人有权请求债务人赔偿损害；原债务人作为加害人有义务赔偿因己方的不履行行为给债权人造成的损害。总之，赔偿义务由合同责任引发，这一义务既依附于，又有别于合同债务。因为，尽管因不履行合同义务而产生的赔偿义务与原合同义务的给付标的不同，但是，赔偿的内容却总是按照原合同债务得到履行时债权人能够实际获得的利益为标准来确定的。至于获得赔偿的途径，无论是罗马法还是现代法都规定：合同当事人或是按照事先约定的承担合同责任的方式以及赔偿数额请求赔偿，或是在诉讼中由法官通过审理决定赔偿的方式及数额，也就是我们通常所说的协议赔偿和诉讼赔偿。

　　二、罗马法合同赔偿制度的演进

　　罗马法承担合同责任的方式大致可以分为两个阶段：人身执行阶段（对人执行）和财产执行阶段（对物执行）。??

　　在早期罗马法中，债的标的可以说是债务人的人身，因为债务人必须为债权人实施行为。因此，未获赔偿的债权人可以对债务人的人身进行执行，如债务口约。在债务口约中，“人身为债的履行承受着实际的责任约束。在债务口约中需规定关于人身自我解脱的条款，这意味着为保障债的履行而对人实行可予解除的拘禁。这是一种以执行为目的的法律诉讼，它以判决支付一定数额的钱款为最一般的前提条件；但它是一种极为古老的程序，它最初的适用表现为直接的执行。债权人在发现债务人时将其抓住，把他带到裁判官面前，一边重复抓获的动作，一边庄重地宣布实行拘禁。如果没有保证人出面来解除拘禁，执法官则将该债务人判给债权人”。〔1〕（p.123）然后，债务人由债权人加以监禁，在经过一定的期限并办完规定的手续之后，就可以把他们当作债务奴隶（??nexus?В?，给其带上锁链，用棍棒揍他们，强迫他们为自己劳动，或者作为奴隶出卖获得价金或将他们处死。最初，这种效力可能意味着债务人完全沦入受奴役状态；然而，罗马国家不能容忍某一市民变为另一市民的奴隶，因此，“债务奴隶”只被视为准奴隶（??servorum loco?В?。〔2〕（p.353）可见，债务口约的效力是极为严厉的人身执行。我们可以从《十二表法》第三表执行篇中看到这种对债务人躯体的执行的残酷性。[1]

　　公元前326年，《博埃得里亚法》（Lex Poetelia）废除了债奴制度，解放了所有的债务奴隶，但它远远不具有普遍的意义。只是在后来，以财产承担责任的作法才取代了以债务人的躯体承担责任的作法。以财产拍卖（bonorum venditio）为表现形式的这种财产执行是对早期人身执行的一种发展，它以财产取代了债务人的躯体。〔1〕（p.115-116）蒂图。李维说：“除了那些因犯罪而受罚的人外，任何仍在接受惩罚的人均不应受到捆缚或监禁：所欠的钱款应当用债务人的财产而不是躯体来偿还。”尽管人身执行的作法仍在继续，但是，在负债期间即宣告处罚判决以前，禁止给债务人或为他负债的人带枷锁，也就是说，除有关侵害的诉讼外，债务口约（或对人的要式买卖）受到禁止，因此，债关系的刑罚特色-“债权的标的曾经首先是债务人的身体（corpus）”消失了；而且债被解释为单纯财产性的关系，它的标的是给付，债务人的财产作为履行的担保。〔2〕（p.354）