3、关于违约的解除问题。

　　就是在违约的情况下解除合同。大家知道我们的经济合同法过去规定只要在履行期到来时不履行，对方可以解除合同。这有个漏洞，就是给非违约一方太大的权利。因为在履行期到的情况下，没有履行并不必然给对方造成损害或重大损害。举一个简单的例子，我打电话订餐，甚至交了定金，后来朋友都来不了，但别人刚好接上了，所以并不会造成什么损失。再如买货，到时我可能交不了货，没有生产，但这时货的价格下跌了，所以对方并没有什么损失。关键是这种期限对合同的影响程度到底有多大，有些情况下期限对于利益是没有多大影响的。我仲裁过一个案件，是马口铁的交易，当时市场上价格并没有任何波动，迟延了三天交货。结果对方要求解除合同。所以这时就可能给对方造成损失，也造成了浪费，也不利于鼓励交易。所以新合同法规定了要根本违约才能解除。这样一种规定也是符合诚信原则。所以94条第4款是采纳了根本违约制度的，是完全符合鼓励交易原则的。

　　三、合同自由问题。

　　新合同法实际上是更充分地体现了合同自由的原则的，在所有的法律法规里体现了更大的进步。我提出干脆写清楚“合同自由”原则，有人提出“自由”这个词太敏感了，还是写“自愿”吧。但是意思是差不多的。合同自由不仅是要鼓励交易，还是要强调出自自愿。合同法的目的不是要代替当事人订立合同，而只是在当事人不能通过合同来对他们自己的事务作出一种很好的安排的情况下，合同法才为当事人作出安排，如果当事人已经作出很好的安排的话，合同法就根本不要管，所以要理解合同法就要理解合同法到底要追求什么。根据法经济学家说法，合同法是为了节省成本的，是为当事人作出某种预见，这个说法是有道理的。但可以加上一句，如果当事人已有预见了合同法就不必再替他们作出预见了。所以合同法要确立一个“约定优先”原则。很多条文都规定了“当事人另有约定的除外”。如果当事人约定了违约金，要优先于损害赔偿适用，如果反之亦然，当然如果这种约定是显失公平的，法官可以予以补救，但这是例外。如果约定了不适用违约金，也要尊重当事人的约定。

　　合同自由体现在很多方面。过去往往看成合同具备多少条款，如果不具备的都是无效的。这是不正确的。这了避免这种误解，现在新的合同法第12条就作出新的规定，本来我是不赞成法律上写出来合同要具备哪些条款，因为可能会给法官造成误解，但考虑到中国的老百姓订约水平不高，所以还是提示了一下。第12条一开始就说，合同的内容由当事人约定。后面就用了一般包括。如果在没有约定的情况下怎么办呢。第61条就规定了首先要由当事人自己去约定，然后要尊重交易习惯。从合同的形式来看，了体现了由当事人自己去选择。例如可以是书面的，也可以是口头的，还可以是其他形式，例如刚才说的行为。在现实中一讲到合同，往往就说你把合同书拿来，如果没有合同书就不要想打官司。合同就是这一张纸吗？合同只不过是一种关系，而这张纸只不过是这种关系的记载，如果没有这张纸的话也不见得就没有这种关系，这张纸只不过是从证据的角度来起到证据的作用。除了法律有规定的外，形式应当由当事人选择。当然要跟当事人说清楚，如果不采用书面形式的话，将来可能在举证上有困难，如果他自愿承担种风险，应当由其自己选择。当然法律另有规定的除外。例如保证合同，就要书面形式，否则可能到时候都不认帐了。

　　还有就是在补救方式的自由方面。首先是选择什么样的补救方式，完全由当事人自由选择。特别是发生违约和侵权竞合的情况下122条也规定了由当事人自己选择，过去都是由法官来确定的。当然有人也提出来中国的当事人往往使自己选择错了而吃亏。但我不赞成这种看法。因为选择是当事人的权利，不是法官的权利。至于选择水平不高，可以请律师去解决。当事人主张什么，法官就审什么，当事人没有主张的，法官根本就不要去管。这就是当事人的合同自由，就是私法自治的体现。