摘要：在合同法律关系中，因对方的违约而受到损害的一方应当怎样获得救济，历来是合同法的基本问题之一，在大陆法系中通常将继续履行作为承担违约责任的主要方式。本文介绍了源于普通法系的效率违约理论，希望通过借鉴该理论中所包涵的效益原则和经济分析方法，为我国合同法中的违约责任替代理论提供一种全新的思考模式，完成从实际履行到损害赔偿的过渡。

　　关键词：实际履行、损害赔偿、效率违约、效益原则

　　在合同法律关系中，因对方违约而受损害的一方应当怎样获得救济，历来是合同法的基本问题之一。在大陆法系中，实际履行是承担违约责任的主要形式。法国法将实际履行作为一项最基本的优先于赔偿损失的救济措施，德国法则将实际履行当作对违约的首要补救方式。与此相对，在英美法中，实际履行仅仅是衡平法上的补救措施，只有在损害赔偿不能对受害人提供充分救济时才能加以运用。[1] 由于我国的法律体系受大陆法系的影响较大，所以无论是《民法通则》还是《合同法》都将实际履行作为违约方承担责任的首要方式，而将损害赔偿排在其后。例如，我国《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从某种意义上说，由于实际履行不在于企求弥补受害方所受的损失，而是强调违约方应按原合同的约定履行义务，所以实际履行同赔偿损失、支付违约金等相比更有利于实现合同的目的。但同时我们应当注意到，并非任何的合同都是可以实际履行的。在某些情况下由于客观条件的限制，违约方无法履行原合同义务或者虽然能履行原合同义务，但所需费用过高。在这种情况下，损害赔偿责任的替代作用不容忽视。基于上述考虑，我国《合同法》第110条规定了损害赔偿替代实际履行的三种情况：“一是法律上或事实上不能履行；二是债务的标的不适于强制履行或履行费用过高；三是债权人在合理期限内未要求履行。”在这其中，尤其引人注目的是第二种情形，这项规定在客观上的弹性很大，给予法官以较大的自由裁量权。笔者认为，这一规定已经充分体现了效率违约的精神。本文试就效率违约这项产生于英美法系国家的法律制度进行简要的介绍，并分析我国引进这项制度的价值和意义所在，从而使我国的违约责任承担方式逐步实现从片面的强调实际履行到以损害赔偿为主实际履行为辅的转变。

　　一 、效率违约的概念和理论基础

　　效率违约又称为“有效益的违约”，该理论从交易双方的角度考虑，认为当履约的成本超过各方所得利益时，违约比履约更有效益。所以效率违约理论是指当违约给全部交易关系人和整个社会所带来的效益超过了当事人履约时，法律应允许当事人违约的一种合同理论。它是在以理查德。A.波斯纳（Richard Allen Posner）为代表的美国经济分析法学派学者在新自由主义经济学说的理论基础上提出的一种新的违约理论。

　　在通常意义上讲，违约不仅意味着违约当事人对自己允诺的违反，也是对对方的合意和信任的破坏。违约不仅仅使正常的交易中断，而且会给非违约方造成各种损害，所以违约在法律上和道德上的可归责性和应受非难性历来是违约当事人应当承担责任的依据。对违约的制裁和对受害人的补救，充分体现了法律的公平正义价值。然而19世纪末期以来，特别是近几十年来，许多西方学者对违约在道德上的应受非难性，违约责任对不法行为的制裁功能，这两方面提出了不同的看法进而引发了对传统理论的挑战。在18世纪苏格兰的班克顿勋爵曾认为：“很清楚，遵守建立在诚意和真实的自然义务基础上的合同活跃定时自然法的要求。”[2]然而19世纪末期这一观点受到了美国学者霍尔姆斯的强烈批评。他认为道德和法律的混淆在合同法中最为严重，违约的非道德性观点完全混淆了法律和道德问题。合同当事人并不在道德上负有一种履约义务，所谓履约义务本身是一种假象的（imaginary）“因为一个合同当事人具有一种选择-履约或在不履约时赔偿损害，缔结合同并不承担履行义务。[3]”在普通法中，信守合同的义务意味着一种推断（prediction），即如果你不信守合同，必须赔偿损害，正如你侵权必须赔偿损害一样仅此而已。[4]霍尔姆斯所主张的违约不涉及道德问题的观点对普通法，甚至大陆法的合同责任理论都产生了重大的影响。经济分析法学派通过对交易过程中的成本与风险关系的分析来重新评价合同责任的功能和价值基础。其代表人物波斯纳在《法律的经济分析》一书中指出“违约的补救应以效率为其追求的目标。如果从违约中获得的利益将超出他向另一方做出履行的期待利益，如果损害赔偿被限制在对期待利益的赔偿方面，则此种情况将形成对违约的一种刺激，当事人应该违约。[5]