三、效率违约制度对我国合同法的借鉴意义

　　法律在任何时候都不能完全准确的给社会的每一个成员做出何谓善德、何谓正确的规定。人类个性的差异，人类行为的多样性以及所有人类事物无休无止的变化，使得无论是何种艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于任何问题的规则。[12]因此为了克服成文法的局限性，为了避免法律适用过程中的僵化而导致的不公正，应在遵循合同效力普通性的前提下，赋予法官一定限度的自由裁量权，使其处理具体条件的过程中可以对一般性的法律规则予以变通，从而实现或接近个别公平正义。从这一角度出发，经济分析法学派主张用损害赔偿来替代实际履行合同，既维护了合同的效力，又避免了社会资源的浪费，从而最大限度的兼顾了一般公平正义与个别公平正义的关系。

　　在我国合同法领域，上述成文法的局限性表现的尤为突出，我国合同法基本上沿袭了大陆法系的法律传统。强调了“合同必须遵守”，把实际履行作为违约责任的主要形式。在司法实践中，当一方违约时，如果非违约方要求对方实际履行合同而违约方又有履行能力时，法官通常会支持原告的诉讼请求，其结果是使社会生活中大量的违约责任以实际履行为救济措施，不仅使合同的履行质量难以保证，无形中还增加了法院执行监督的负担，更为严重的是强化了违约责任的惩罚功能而削弱了其社会补偿性，加剧了社会公平与社会效率之间的矛盾，造成了资源的极大浪费。

　　笔者认为，司法实践中，当事人之所以违约一般是因为在选择更有效率的合同后，没有能力再履行前一合同，若对违约方采取强制实际履行措施，往往会导致后一更有效率的合同的破灭。司法实践中，因为这种原因而对合同标的进行查封、扣押的现象相当普遍，这不仅仅付出了较大的司法成本，在一定程度上还损害了交易的效率。而在承认效率违约制度后，虽然在表面上似乎损害了非违约一方的利益，但由于违约一方会给对方充分的损害赔偿，所以双方当事人的利益实质上都没有遭到损害。此外实行效率违约制度还可以起到资源的优化配置，实现更大的交易效率。因此笔者建议，我国的《合同法》也应该建立效率违约制度，具体说来对《合同法》第110条第2款“债务的标的不适于强制履行或履行费用过高”其中的“履行费用过高”借鉴效率违约理论中的效益原则作出明确的规定，当违约方履约成本超过合同双方基于合同所获得的利益时，法官就应该允许其用损害赔偿代替实际履行。

　　注释：

    [1] 谢怀轼，合同法原理[M]，北京：法律出版社 2000.290。

　　[2] 王利明，违约责任论[M]，北京：中国政法大学出版社 1997.2。

　　[3] Holmes：The common law （M. Dew Howe edu，1963），324。

　　[4] Holmes：The Path of the law 10， Harvard Law Rew 458-469。

　　[5] Posner：Economic Analysis of Law [led 2.Boston and Toronto（977）] ，89-90。

　　[6] 林诚二，民法理论与问题研究[M]，北京：中国政法大学出版社 2000.220。

　　[7] Dowson：Contracts，The foundation Press， Inc 1987.31。

　　[8] American Law Institute，Restatement （second），contracts 1981，355。

　　[9] 王利明，违约责任论[M]， 北京：中国政法大学出版社 1997.382。

　　[10] 尹小贝，试论效率违约[J]，内蒙古社会科学（汉文版）：2002，（2），15。