三、利他合同抑或履行承担？-论旅游给付中的第三人

　　利他合同是指合同当事人约定由一方向第三人为给付，该第三人即因此取得对其的直接请求给付权利的合同。与一般双务合同不同的是，利他合同中债务人不是向债权人承担给付责任，而是向债权人指定的第三人为给付。我国合同法第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”此条仅规定了由利他合同中的债务人向第三人承担给付义务，并没有赋予第三人对其享有请求权，因此可以认为我国合同法并没有建立起真正的利他合同制度，合同法第64条实际上是关于履行承担的规定。履行承担又称为内部承担，是指债务人与第三人约定，由第三人履行债务人的债务的合同。债务承担与利他合同有相似之处，表现在这两个合同类型中无论是作为履行承担合同外第三人的债权人还是作为利他合同外第三人的受益人均可获得利益，但同时其差异也是相当明显的，即在履行承担中，作为第三人的债权人对承担人并无直接请求给付之权，而在利他合同中，作为第三人的受益人却享有直接请求给付的权利。在履行承担中，第三人实际上处于债务人的履行辅助人的地位，债务人对第三人的过失或者故意承担与自己过失或故意同样的责任。[27]

　　由于旅游给付内容的多样性，旅行社不可能事必躬亲而为亲自给付，因此在旅游合同中，第三人参与合同履行过程的现象极为普遍，包括旅行社与运输公司签定的旅客运送合同，与饭店签定旅客住宿合同、餐饮供应合同以及在经过旅客同意之后由其他旅行社为旅游给付的情形等等。旅游合同中第三人的法律性质直接决定着旅行社承担责任的范围，该第三人是作为旅行社的履行辅助人还是第三人利益合同中的债务人参与旅游给付，在理论中存在两种不同的观点，第一种观点认为，关于旅行社为旅客而签定的餐饮、运输合同，若由旅游业者洽由他人给付者，除旅客已直接与该他人发生合同行为外，该他人即为旅行社的履行辅助人，旅行社对其履行辅助人的故意或过失侵害旅客的行为，由旅行社承担赔偿责任。[28]第二种观点将旅游合同中由第三人参加给付的情形认定为利他合同，即在运输合同、餐饮合同等涉及第三人为旅游给付的情形中，旅客实际上处于利他合同中的受益人的地位，第三人不为履行的，旅客可以直接向其行使请求权。[29]在旅客取得对第三人的请求权的同时，第三人也取得旅行社对于旅客所享有的抗辩权。依照此种观点，旅客可以直接请求运输公司、饭店旅馆等承担瑕疵补正责任或者违约责任，而在实践中，由于第三人多在异地，旅客直接向其主张权利困难较大，因此对于旅客而言，在此种情形中直接向其债务人即旅行社请求违约责任要更为便利。这样就没有完全发挥出利他合同的便利当事人的功能。但是我认为，将旅游合同中由第三人为给付的情形认定为利他合同要比将之认定为旅行社的履行辅助人更加有利于对旅客利益的保护。这是因为，将第三人视为利他合同中的债务人，这就使得旅客可直接请求该第三人依照旅游合同中约定的给付的品质、标准为给付，第三人给付违反合同约定的，旅客可以要求其承担违约责任，旅客可以在第三人为瑕疵给付或其他违约行为的当时就能立即主张权利。同时，从第三人给付瑕疵的事实即可认为旅行社违反了瑕疵担保义务，因此旅客在向第三人主张未果的情况下，可以要求其承担瑕疵担保责任。在这种情况下，由于瑕疵担保责任为无过错责任，旅客无须承担举证责任即可获得赔偿。反之，如果将第三人认定为旅行社的履行辅助人，由于债务人仅对其履行辅助人因故意或过失致旅客损害负同一责任，即旅行社在此种情形中仅承担过错责任，这对于旅客寻求保护就极为不利。因此，我认为将运输合同、餐饮合同、游览合同等认定为利他合同更符合旅游合同的本旨，也更有利于对旅客利益的保护。而事实上有关国际条约和有关国内行政性规范文件已经将其作为利他合同进行规定。如ICTC第15条第四项规定：“旅行者就其所受到的损失之全部或补充性赔偿对责任第三人拥有直接诉权”，即认为旅客对第三人享有直接的请求权，符合民法理论中关于利他合同的构成要件。我国国家旅游局发布的《国内旅游组团合同范本》中也确立了旅游给付的第三人为利他合同的债务人，如该范本第十二条第七项规定：“非因乙方原因，导致甲方在旅游期间搭乘飞机、轮船、火车、长途汽车、地铁、索道、缆车等公共交通运输工具时受到人身伤害和财产损失的，乙方应协助甲方向提供上列服务的经营者索赔。”此条在规定了旅客可对第三方享有直接诉权之后，还规定了旅行社在旅客对第三人行使请求权时负有协助义务，但并未就旅行社在此情形中应否承担责任以及承担何种责任作出规定。结合上述观点，本文认为，旅客对向第三人还是旅行社主张权利享有选择权，即旅客可以在向第三人主张未果时直接主张旅行社的债务不履行责任，也可以直接向旅行社主张违约责任。