五、旅游合同之违反与精神损害赔偿请求权

　　民法上损害可分为财产上损害与非财产上损害，其中财产上损害指权利人一切财产上的不利变动，而非财产上损害指权利人财产外所受损害，一般表现于生理上或心理上所受之痛苦，通常称之为精神上损害。大陆法系传统理论认为，因债务不履行只能产生财产上损害赔偿之债，而不发生精神损害赔偿问题。只有在因侵权行为造成人格权之损害时，才发生精神损害赔偿。

　　（一）立法例之分析

　　1、大陆法系各国民法的观点

　　德国民法典坚持合同责任和侵权责任的二元划分，认为非财产上损害只能通过侵权之诉获得赔偿，违约行为不能产生精神损害赔偿请求权。依照其第253条之规定，非财产上损害赔偿以法律有规定者为限。即只有在被告人行为对权利人构成人格权之损害时，才能依照侵权之诉请求精神损害赔偿，合同不履行行为不能产生精神损害赔偿之债。二战以后，德国法院创造了“一般人格权”的概念，将人格权的范围扩大到名誉权、隐私权等，但对其的救济也仅限于侵权之诉，当事人仍然不能依照合同责任请求精神损害赔偿。因此，在合同一方当事人因对方当事人的违约行为造成人格权之损害从而构成合同责任和侵权责任的竞合时，受害方只能在二者之中择其一提起诉讼。即便在以获取精神利益为最终目的的旅游合同中，一方纵然受有精神上的极大失望或痛苦，如若当事人人格权并未受损害，也不能请求精神损害赔偿。

　　修订前的台湾民法典就非财产上损害赔偿问题向来沿袭德国法院的做法，采严格的法定主义，不但须有人格权受侵害或者人格权受侵害之虞，还要法有明文规定，方可得到救济。有关非财产上损害赔偿请求权的条文，包括第18条第二项、第194条关于侵害他人生命权、第195条第一项（不法侵害他人身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操或其他人格法益的情形）、第977条第二项、第979条第一项、第999条第二项、第1056条第二项关于婚约、婚姻之解除或撤销而对无过错方所造成的精神损害赔偿。但修订后的台湾民法典于“债之效力”一节中增加了第227-1条，增订“债务人因债务不履行，致债权人人格权受损害者，准用193条至195条及第197条之规定，负损害赔偿责任”，即在债务人违约造成债权人人格权受损害的情况下，应当认为债权人可以请求精神损害赔偿。[37]

　　在台湾地区民法理论中，就此问题也存在着分歧，其中持肯定说的学者如史尚宽先生在阐释请求权并存问题时认为，如一方之请求权较他方请求权为广，其未能满足之部分仍不妨继续存在，从而侵权行为之慰抚金请求权，虽于合同上请求权满足后，仍得主张之。[38] 黄立也认为，债务人不履行常常会造成对债权人造成重大伤害，因此，一方可以在合同之诉中请求精神损害赔偿。[39]持否定说的学者则认为，违约所生之损害赔偿，赔偿责任是否存在及其责任大小，宜探讨合同之内容意旨而决定之。而依一般合同内容通常无法解释债务人不履行合同即足以引起债权人生命、身体、自由、名誉受损害之危险。因而，除非违约事实同时构成侵权行为，否则违约所引起的生命、身体、自由、名誉之损害，似缺乏请求填补之依据。[40]而目前来看，依照台湾现行法的规定，因债务不履行而享有契约上请求权的一方当事人不仅可以请求固有利益、履行利益、可得利益等财产上的损失，有人格权受损害的，还可以请求精神上损害赔偿。

　　但法国和日本两国民法中，合同不履行与侵权行为的赔偿范围并无不同，均包括财产上损害和非财产上损害。[41]例如在日本，虽然没有明确提出在合同法中确立精神损害赔偿的做法，但多数学者都赞同对民法第710条进行扩大解释，从而将人格权的范围大大拓展，而且还认为当财产利益受到不法侵害而产生精神损害时，受害人的抚慰金赔偿请求也应得到支持。[42]