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不安抗辩权的效力与适用范围(6)
www.110.com 2010-07-26 10:36



  所以,笔者认为,在对方有不为对待给付的危险时,如果先给付义务人的履行期没有届至,可以中止履行准备(当然是对于需要准备的债务),并且因此导致的迟延不构成违约。

  当然,德国和台湾地区的规定可能有一个合理的考虑。如果先给付义务人的履行期都没有届满,而且尚未完成履行准备因而无法实际履行,此时如果就允许其催告对方提供担保,对方就不得不反而先为交易成功“作贡献”(提供担保),使得双方当初订约时假 定的利益和风险分担发生逆转,也不见得合理。所以,要求对方(后给付义务人)甚至在先给付义务人的债务都没有到期的时候就提供担保,并不合理。因此有必要将不安抗辩权的主张时间拖到至少先给付义务人的债务到期后,然后要求此方的债务履行和对方的 担保提供同时履行,双方利益才算平衡。

  举一例来讨论此问题。比如买卖合同1月1日签订,甲应当6月1日付款,乙应当7月1日交付,而2月1日的时候乙的工厂因为火灾焚毁,甲主张自己陷于不安。此时让乙过早提供担保或者为对待给付的确不合理。这个时候有两个解决之道:第一,如果对方的履行期还很遥远,那么虽然当下看来有不履行的可能性,则只要对方本来就有足够的时间来 改善其情形,则不应认为此方根本没有合理理由陷于不安。比如上例中乙的工厂现在焚毁,可是如果仍然有足够的时间重建工厂并且按期生产,则甲不得主张发生不安。第二,在担保或者说履约保障的方式(注:我国《合同法》第69条规定的用语是“适当担保”,而美国法、《联合国国际货物销售合同公约》中的用语是“充分之履约保障”(adequate assuarance of performance)。笔者认为,这里的“担保”容易和担保法意义上的担保混淆。其实这里的目的仅仅是消除不安的状态,并不一定局限在担保法意义上的担保。所以笔者更倾向于采用“充分之履约保障”的用法。)以及催告后的“合理期限”的长度上做文章。如果履行期很遥远,也就是说恢复履行能力的可能性很大,则对方只有必要提供较低程度的担保或者说履约保障。比如上例中,乙公司可以只提出一份工厂重建的计划和进度表,表明产品的按期制造有保障即可构成充分之履约保障。另外在“合理期限”的确定上,既然时间宽裕,则不应当要求对方当事人在苛刻的时间内提出适当担保。先给付义务人的债务履行与对方的担保提供之间的顺序关系也的确值得考虑。先给付义务人虽然陷于不安,但是其实后给付义务人也不见得对他多么放心。要求后给付义务人先提供担保,则使得他的债权实现的保障程度反而显得低了,所以的确有一定的理由至少要求双方同时履行,而既然同时履行,至少要到先给付义务人的债务到期后。笔者以为,如果将当事人主张因不安而发生中止履行权的时间提前到履行期届满前,的确意味着后给付义务人可能须先提供履约保障。但是,一方面,后给付义务人毕竟仍然没有先履行债务的风险,另一方面,在扩大了的不安抗辩权之下,此方发生不安的情形范围极广,对方可以提供的充分的履约保障的范围也极广,大量的情形下根本不构成负担。比如此方有理由相信对方陷入财务危机,对方提供一份权威机构的证明就可能构成充分的履约保障,所以这和德国与台湾地区因为不安抗辩权成立要件严格而使得通常只有提出人的担保或者物的担保才够格有所不同。即便是只有提供狭义担保才够 格的情形,对方也可以通过适当的安排,防止先给付义务人自己不履行却得以实现担保(动产质权、票据质押等有此风险),所以对方的风险并没有明显增加。如果某些情形下实在是获得所须担保需要很高费用并且比较艰难的情形,则在充分之履约保障的判定上 可以允许这样的“组合”:对方如果先及时表示了提供的诚意,并且及时报告自己正在 进行适当的努力,则在“合理期限”的判定上可以尽量放宽。
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