一、委托、代理及二者之间的关系

　　1.罗马法中委托与代理概念

　　委托（拉mandatum，德auftrag，英mandate），又称委任，在动词意义上，即授权的意思；但作为名词是指授权契约，是一方委托或授权另一方为了他的利益而为一定行为的契约。作出授权的人称为本人或委托人；而为一定行为的人称为受托人或代理人（is　 qui　 mandatumaccepit或procurator（注：这两个拉丁文见彼德罗？彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年版，第381页。））。

　　在古典罗马法阶段（查士丁尼之前），受托人和代理人存在着细微的差别。根据彭梵得在《罗马法教科书》中的论述，从受托事务上，代理人限于法律事务，是“稳定的法律代理人，是某一事务长期的受托人”；受托人是不限于法律事务且具有全面性和无偿性。受托人是“被委以某一服务、法律任务或非法律任务（但是独立的和确定的事务）的人”。从基础关系上，代理人产生于他的“事实地位，而不是产生于委托”，“委托同代理人并没有什么关系”。（注：《罗马法教科书》第381页。）这种代理人产生于古罗马特有的家庭制度。

　　罗马家庭是家父统治一切的庞大的社会组织，任何法律事务都是以家庭为单位进行且只有家父才有完全的人格。显然，家父不可能包揽一切，因此，在一定范围内家属、奴隶代为法律行为就成为必然的法律现象。这样，在这种特有的家庭组织中也就产生了最早的代理制度。严格地说，它不是我们今天的代理，即发生于两个独立的主体之间的代理关系。前面所讲的代理人或受托人只相当于企业经理人地位，或者说只是法定代理人。

　　到查士丁尼时期，“代理同委任相混淆”，那种特殊的“稳定管事人”的代理人形象消失了。受托人与代理人的差别也消失了，它们可能统一于受托人，而不是代理人。由此奠定罗马法委任的四个特征：委托是包括一切有利于委托人的事务；委托可以是一般性的，也可以是特别的（对一些事务须特别授权）；委托是无偿性的；受托人以个人名义取得权利并承担义务。（注：罗马法并没有确立以委托人（本人）名义行为并由委托人承担法律后果的代理制度［在个别情形，如法定代理可能突破此限］。最多称这种受托行为为一种间接代理。这四个特征是笔者根据罗马法教科书第382～383页的总结，具体内容请参见该书。）这四个特征使它又区别于我们今天所说的代理。实质上罗马法的委任只是罗马大家庭组织和严格的人格制度下存在的特殊制度。也许在这些受托行为中有类似于我们今天所说的代理行为，但受“契约不影响第三人”原则的影响，“罗马法并没有建立完整的代理制度，唯法定代理和消费借贷则为例外。”（注：周楠在《罗马法原论》商务印书馆1994年版，第621该书并没有阐述消费借贷与代理关系。根据彭梵得在《罗马法教科书》中的论述，因为“人们在通过让渡取得占有和所有权问题上承担代理”，因此，在消费借贷上，被代理人（主人）负有直接返还的义务，可以就代理人以主人名义借出的款项提起“要求给付之诉”或“特定贷款之诉”。参见该书第311至312页。）

　　2.当代法律体系中的委托与代理概念

　　罗马法的委托概念及其委托与代理不加区分的做法为近代第一部民法典——1804年《法国民法典》所接受。该法典第1984条规定：“委托或代理，为一方授权他方以委托人名义为受托人处理事物的行为。”（注：参见马育民译：《法国民法典》，北京大学出版社1982年版；商务印书馆出版李浩培等译的版本的译文为：“委任或委任书为一方授权地方以委托人的名义处理其事务的行为。”）这一定义突破了以代理人自己个人名义从事受托行为的局限性，奠定了以委托人名义行为的现代法律制度中的代理概念。只是仍然没有将委托与代理加以区分。类似的立法有1794年《普鲁士普通邦法》，1811年《奥地利普通民法典》，以及根据法国传统制定的1808和1925年《路易斯安纳民法典》及其他拉美国家民法典。