前 言

　　在现代市场经济社会，不断扩大的商品交易规模迫使人们必须去借助他人的行为才能达到或完成单凭个人的能力所不能达到的目的与事业，代理制度应运而生。代理的独特性就在于法律行为人与法律后果承受人不一致。而两大法系的差异也影响到对代理制度的规定，如大陆法系以代理显名主义为一项传统原则，即代理人必须以本人名义为民事法律行为方产生代理之效力，反之，若代理人以自己名义而行为，则视为自己的行为，应自行承担其效果。而英美法系国家的代理制度却不以显名为必要，只要求代理人有影响本人法律地位的权力-代理权，至于代理人是否以本人名义对外进行法律行为，则在所不问，即采非显名代理主义。本文拟从两大法系的代理制度在是否坚持显名主义这一角度上的差异出发进行比较研究，并试评析我国《民法典（草案）》中关于代理制度的突破及在《合同法》402、403条中的具体运用。

　　一、 关于两大法系对代理不同的分类

　　按照不同的标准可对代理进行不同的分类。大陆法根据代理人究竟是以本人的名义还是以他自己的名义与第三人订立合同、代理行为的法律后果由誰直接承受为标准，把代理分为直接代理和间接代理。而英美法系上的代理以代理人在交易中是否披露本人的姓名和身份尺度，划分为披露本人的代理（Agency of disclosed principal）和未披露本人的代理（Agancy of undisclosed principal）。披露本人的代理又有两种形式。一种形式是披露本人姓名或者名称的代理，称为显名代理（Agency of named principal）。另一种形式是只披露代理关系的存在，不披露本人姓名或者名称的代理，称为隐名代理（Agency of unnamed principal）或称为部份披露本人的代理（Agency of partially disclosed principal）。而未披露本人的代理，即既未披露本人的姓名或者名称，也未披露代理关系的存在。隐名代理和未披露本人的代理属于非显名代理。

　　实际上，大陆代理法中的直接代理与间接代理的区分标准非常接近于英美代理法中的本人披露程度标准，以至于经常引起混淆。有人曾经认为，英美法系中的本人不公开（即非显名代理）的代理相当于大陆法系中的间接代理，两对概念之间虽然用词不同，但具有基本相同的功能1.施米托夫也曾经认为，本人完全公开的代理（显名代理）和披露本人存在的代理（隐名代理）与大陆法上的直接代理完全相同，而本人完全不公开的代理（未披露本人的代理）与间接代理相符（他使用了比完全相同更委婉的用词）2.但是笔者认为，虽然在功能上两大法系的代理概念存在一定的对应，但由于两大法系的历史发展、体系和理论构成及实际适用方式上的完全不相同，且划分的标准截然不同，它们之间还是有很多差异的。

　　1. 大陆法系的间接代理制度。

　　间接代理是指代理人为本人的利益，以自己的名义与第三人进行交易，但交易的后果通过另一合同间接归诸于本人。大陆法系国家的民法典中，并没有关于间接代理的明文规定，间接代理只是一种理论上的提法，其原因在于大陆法系严密的法律行为制度。大陆法系上认为代理是属于民事法律行为的一种特殊方式，因为借助了他人实施意思表示而与一般民事法律行为相区别。因此，民事法律行为的理论是代理理论的基础。从法律行为的角度看，代理人必须以被代理人名义进行代理行为，其法律后果也直接归属于本人。如果代理人在从事代理行为时不以本人的名义，则即使代理人内心有为本人计算的意思，而相对人却无从知晓这种意思，那么代理行为之效果归属于本人难以获得支持。大陆法系的显名主义简洁清晰，标准明确稳定，法律对公众行为的指示作用一目了然。并且在交易的过程中第三方因为确知本人，从而保证了交易的安全性。可是大陆法系坚持显名主义虽然保证了交易的安全性，但法律的这种规定因为过于机械、僵化却和复杂的现实生活的需要产生了矛盾。如私人之间少量消费品的代购，就常常是以代理人的名义而为之，如果依据显名主义标准，则大量发生的此类行为都将被排斥出代理制度的调整范畴。在民事交往中，代理人可能由于各种原因不愿表明自己的代理人身份，如有时代理人担心揭示被代理人的姓名后，第三人直接与被代理人接触洽谈，从而使其遭受损失或失业；有时第三人只愿与代理人进行交易，而不愿与被代理人交易等。法律关于直接代理的规定并不能对这些情况作出调整，因此有学者主张代理不必以揭示被代理人的名义为必要，因为代理的实质在于“为被代理人计算”。3正如有学者指出的：“然而我们也应当看到这一代理概念（指直接代理概念）是19世纪之前社会分工还不十分发达的社会实践的反映，随着社会生产活动社会化、商业化程度的加强，在专业技能服务、产品销售等商事领域愈来愈需要各种各样的中间人。此前立法的空白只能由以后的商法典来填补。”4 “……产生于民事代理制度的直接代理说，显然已不适应于高效快捷、形式多变的商事代理活动。为改变这种情况，德国商法在规定直接代理的同时，也承认并确立了间接代理。”5间接代理主要是针对根据行纪合同所产生的三方关系而言，行纪人为了委托人的利益，以自己的名义与第三人进行交易活动，并将交易的结果转移给委托人，而委托人与第三人之间并不产生任何直接的权利义务关系。因为委托人通过行纪可以间接地达成与代理同一之效果，因此称这种三方关系为间接代理。在间接代理中存在两个连续性的合同，被代理人与代理人之间的合同及代理人与第三人之间的合同，有人将这样的交易过程称为“二人合同的结构”。在实际操作中，代理人与第三人法律行为的后果先由代理人承担，再由代理人移转给被代理人。间接代理只是间接地实现代理的经济功能，而非达到与代理相同的法律效果。而直接代理之“显名”，间接代理之“隐名”，不仅仅是一个形式问题，它与二者法律效果的根本差异是一致的。因此，很多学者指出，严格从大陆法系传统的代理理论讲，间接代理不属于代理。例如，德国法学家罗伯特6霍恩、海因科茨、汉斯所著的《德国民商法导论》就指出：“由于行纪商是以自己的名义进行活动，其中的代理关系并不显露出来，因此德国的法律不承认其为代理。”7王泽鉴教授也说：“间接代理非属民法上所称之代理，只可谓为类似代理之制度而已。”