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论效率违约及其在中国的适用(5)
www.110.com 2010-07-26 10:36

    首先有必要考察一下诚实信用原则(the  principle  of  good  faith)。根据徐国栋先生的定义,诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡,以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志(徐国栋著:《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社2001年版,第79页。)。外也有很多学者从自然法角度、以道德的眼光来看待诚信原则。不难看出诚信原则的原始形态为道德。但从现代诚实信用原则的定义(包括上述徐国栋先生的定义)来看,诚信原则更侧重于维护一定利益关系的平衡,并且加入了立法者、司法者的主观参与。诚信原则从古罗马法律制度中滥觞,一直发展至今不断转义,每转义一次,其道德评价色彩就淡化一些(同②,第108页。),今天的诚信原则只具有模糊的公平理念,它依法官的自由裁量而在个案中追求着个别正义。而当经济人假说出现后,诚信原则与该理论出现了矛盾:根据布坎南以及罗伯特?考特和托马斯?尤伦的解释,人们是为了长期的私利而表现为在相互的交易过程中尊重他人的平等权利,即用自利动机来解释利他行为。针对此种矛盾,徐国栋先生认为,贯彻经济人假说的民法一般规范是处理普通案件的,而诚信原则是处理疑难案件的。至少徐先生在这里承认了一点,就是说经济人假说普适于民法理论,并且向我们指出:诚信的行为标准远远高于经济人行为标准(同②,第91页。)。那么以经济人假说为依据的效率违约制度是否能够作为一般规范存在于以诚实信用为基本原则的民商事理论中呢?

    这个问题似乎模糊了英美法系与大陆法系之间的法学理论界限。因为诚实信用原则主要是大陆法系民法上的基本原则。我国自近代以来以大陆法系为模范建立了自己的法律体系,在价值取向、思维模式、法的结构与分类等方面多与大陆法近似而与英美法相异。具体到合同法的违约责任理论上,大陆法系认为违约责任只是债的关系的延伸,违约责任制度的作用在于使得债的关系的实现获得国家强制力的保障。英美法系则从救济法的观念出发,认为合同当事人参加合同关系的出发点就在于获得某种利益的利润(叶林著:《违约责任及其比较研究》,第28-29页。)。因此,基于不同的立场,大陆法系强调实际履行而英美法系支持损害赔偿。与之相适应,并基于各自的认识论基础,英美法重视对法律规范的经济分析,而大陆法重视其中的道德观念的分析。

    将诚实信用作为民法中的基本原则,使我们进一步想问:法律究竟在多大程度上与道德相关?波斯纳在其《法律与道德理论的疑问》一书中指出:法律中为什么会有道德和精神的包袱,这同大多数法律原则都基于传统这一事实是相联系的。更进一步,法律越是符合流行的道德观念,外行人就越容易理解和服从法律([美]波斯纳著,苏力译:《道德与法律理论的疑问》,中国政法大学出版社2002年版,第240页。)。这种理论是大多数人很难一下子接受的,因为道德的观念在我们的心中是如此根深蒂固。长期以来,人们把法官必须决定哪方“应”胜诉错误理解为法官必然要进行道德推理(波斯纳著,苏力译:《〈道德与法律理论的疑问〉序言》,参见波斯纳著:《道德与法律理论的疑问》,中国政法大学出版社2002年版。)。而另一方面,道德哲学也许似乎武装了法官,使他们可以证明哪些行动“错了”且必须防止(同②,第168页。)。是不是法律上确有一些判决与价值判断无关?是不是可以认为,信守诺言的法律义务只是一种预测,即如果你失信,你就必须因失信而支付受诺者所受的任何伤害。至于你失信是有意还是──另一极端──由于一些你完全无法控制的原因,完全无关。更进一步的证据是,法律根本不关心意图或其他精神状态,如果双方表示出了赞同,法律就会强制执行合同,而不论他们是否真的赞同。在刑法中,诸如“意图”或者“过失”这样的词语只是指危害程度的大小,仅此而已(同②,第240页。)。

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