政府采购法关于合同变更的缺陷

　　政府采购合同适用合同法，那么政府采购合同履行过程中是否需要变更，是否有权利变更，怎么样变更，如何变更，什么时候变更，这些是我国合同法法律赋予双方当事人的自由选择权利，变或不变的决定权取决于双方当事人，只要协商一致，当事人之间达成了合意，就可以对合同的主体或合同的内容进行改变。但政府采购法又限制双方当事人所享有的这些合同权利。显然，这部法律犯了自相矛盾的错误。根据《政府采购法》第五十条规定，政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。

　　笔者认为，我们非常有必要分析前述第五十条第一款、第二款、第三款所存在的立法缺陷。在这三款中，问题最大的是第二款和第三款。首先，来看第一款。合同签署后，任何一方均不得擅自变更合同，但经过双方协商一致进行变更、中止或者转让，则是合同法所允许的。其次，关于第二款。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。按此条款的逻辑构成，我们进行一下反推理，如果合同继续履行没有损害国家利益和社会公共利益的，是否变更、中止或者终止合同的权利应该还是取决于双方当事人。但是，我们如果允许双方当事人合意变更、中止或者终止政府采购合同的继续履行，那么，势必要侵害到先前参加公开招标竞争程序而未能中标、成交供应商的合法权益。政府采购法倘若不对合同当事人这种变更行为进行相应限制，势必使原先的公平竞争、公开透明的政府采购程序流于形式、徒劳无益，显然有悖于我国政府采购立法的宗旨。第三，也就是前述的第三款，有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。笔者认为，因为政府采购合同的当事人服从于国家利益和社会公共利益所发生的情形，而引起变更、中止或者终止合同的，双方当事人都不存在着过错，合同变更、中止或终止的原因不属于当事人主观意志所能够控制的。因此，也就不存在合同双方当事人谁是谁非的主观过错的问题。当事人都没有主观过错，变更、中止或者终止合同是考虑到国家利益和社会公共利益，由此造成当事人的经济损失应该由国家来承担赔偿责任。否则，显然有悖于法律所倡导的公平原则。

　　综上所述，我国政府采购法仅仅从私法的角度来界定政府采购合同，而没有从公法意义上对政府采购合同进行定性是错误的，且与大多数国家和地区的政府采购合同制度都是背道而驰的。由于国家立法没有对政府采购合同进行准确定位，又没有考虑到另一部公共采购法的存在，造成了两部法律发生了严重冲突。笔者认为，解决问题的惟一办法就是将政府采购法与招标投标法合并，重新对政府采购合同进行定位，用专门的章节重新来规范我国的政府采购合同。（31）

　　来源：中国经济时报

　　北京市辽海律师事务所·谷辽海