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论农地承包经营合同的法律性质(3)
www.110.com 2010-07-26 10:36

    首先,根据物权法的基本原理,各国对物权都采取物权登记法定主义,“不动产物权,非经登记不生效力或不得处分其物权”,[6]而土地是最典型的不动产,因土地所生之物权是最典型的不动产物权,亦须登记,否则不生法律效力。但从《土地承包法》的第22条规定:“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”,以及根据第23条的规定,地方人民政府向承包方颁发的土地承包经营权证只是对农民土地承包经营权的一种确认,而并非其成立要件,这显然与物权法的基本原理相悖。

    其次,就家庭承包来说,下面一些本应属于农地承包经营权内容的物权性的权利,《土地承包法》并没有明确规定,使得承包人的权利没有物权应有的完整性。

    一是农地承包经营人的担保物权。担保物权可设立于债务人或第三人的特定物或财产权利上,是以物或权利的价值来担保债务的履行和债权的实现,担保物权对确保债权的实现,对促进资金融通和商品流通、保障债权的实现、发展社会主义市场经济等,具有重要的作用。对于农地承包经营权能否作为担保物权的客体,学术界有不同意见,或认为不得在其上设定担保物权,或认为农地承包经营权可以在集体组织内部成员间设定担保物权。有人还担心规定农村土地承包经营权可以设定担保物权会引起土地的过于集中,会使农民失去赖以生存的土地保障。

    我们认为,农地承包经营权无疑具有价值而且这种价值具有可让与性,所以,《土地承包法》才规定了农地承包经营权可以转让、转包、入股。这种权利的价值在本质上与其他权利的价值并无区别,且不会因担保权人的行使而毁损其价值,同时这种担保还可以以登记等方式予以公示,不会因担保而影响第三人或集体组织的利益。既然《土地承包法》已经突破传统观念,赋予承包人自愿、有偿地将农地承包经营权进行各种流转的权利,那么,承包人为了融资或物资流通的需要,在自己的农地承包权上设定担保物权应该是没问题的。对因担保物权的实现而使农民失去赖以生存的物质基础的担忧是没有必要的。一方面农民是自身利益最大化的最明智的决策者;另一方面,农地承包经营权的担保在现实生活中已的的确确存在,法律如再不加以合理规范就会有违“物权法”定原则,在现实中也会引起混乱,反而不利于保护农民的切身利益。同时,现实中有农民因无力还债而举家外出躲债、家中的承包地无人料理致使土地荒芜的现象,也有害于地力的保持。并且,我国《担保法》第34条第5项已经规定了土地使用权可以设定抵押权。在同属用益物权的农地承包经营权上设定担保物权也应是完全可行的。《土地承包法》应对在农地承包经营权上设定抵押权及其程序、效力等等作出规定。

    二是对互换的限制。根据《土地承包法》第40条,互换只能“对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换”,不属同一集体经济组织的土地的承包经营权不能进行互换,这种限制既不合理,也不符合现实。互换作为物权人对自己的物权的一种处分方式,其对象、范围等主要应是由物权人自主决定的。《土地承包法》不应在互换对象上作出上述限制。现实中,承包人为“方便耕种或者各自需要”,在不改变土地所有权属和各自与发包方的承包关系的前提下,不同集体经济组织间的承包经营权的互换现象是大量存在的。

    再次,《土地承包法》对其他方式的承包采取的是债权保护原则。我们认为,这值得再做研究。我国 1998年的《土地管理法》已明确确认了集体经济组织以外的单位或者个人可以成为农村集体经济组织土地承包权的主体(第15条)。而“四荒”等土地的承包,又往往因其资金、技术上的高要求和其见效的长期性,因而是一般农户家庭所不愿或无力承包的。改革进程中,这些“四荒”土地往往主要也是由集体经济组织以外的单位或者个人承包而进行长期开发利用的。他们凭借其资金或者技术上的显著优势,开发利用这些土地,可以有效地防止水土流失和沙漠化,增加宜农土地,改良生态环境,尤其在优化农村和农业的产业结构,推广新品种、新技术,提高农村和农业生产力等方面,都具有非常积极的意义,实践中也取得了巨大的经济效益和社会效益。然而,由于种种原因,这些集体组织以外的单位或者个人在承包经营过程中的合法权益却常常被侵害。而在保护自己的合法权益方面,他们却比集体经济组织内部的农户家庭显得更为无助和困难,以致于许多单位和个人望而却步,在较大程度上又影响了“四荒”土地的开垦、开发和利用,并最终对农村农业生产力的提高产生负面作用,所以在实践中,“四荒”土地的拍卖已经“有了物权化的倾向”。[7]

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