三、委托理财合同保底条款的法律效力

    对于委托理财合同保底条款的效力，主要有肯定和否定两种意见。持肯定意见的人认为，委托理财合同及其保底条款应当是属于当事人真实意思的表示，其约定的内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当具有法律效力，应当严格按照合同约定判定当事人之间的权利义务关系。其理由主要有二个。一是《合同法》明确规定了合同无效的五种情形，只要不存在该五种情况，就不应认定合同无效。最高院关于《合同法》的解释中进一步明确，法院确认合同无效应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据。金融性委托理财可以分为以金融机构作为受托人的委托理财和以非金融机构作为受托人的委托理财。基于对金融机构经营风险监管的需要，我国有关法律和法规对特定的金融机构受托人承诺保底收益加以禁止。除此之外的委托理财保底条款与现行法律或行政法规的强制性规定并不抵触，因此不应以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定委托理财合同保底条款无效。二是尽管一般的委托代理行为，其风险责任应由委托方最后承担，但是根据意思自治原则，当事人之间自愿约定的风险承担方式应该得到支持。在合同中，受托人对其中的风险并非没有充分认识，相反受托人非常清楚从事证券交易可能产生的亏损风险，但其毕竟向对方作出了负担风险的承诺。如果认定合同无效，等于纵容当事人背信行为，不符合诚实信用原则。尽管上述持肯定意见的理由确有一定道理，但笔者认为对于委托理财合同保底条款的法律效力，应当在遵循民法公平、等价有偿基本原则的基础上，从法律角度和社会经济角度进行综合分析，力求取得法律效果和社会效果的和谐统一。

    首先，从民法的基本原则来看，委托理财合同保底条款违背了民事法律行为所应当遵循的公平和等价有偿原则。保底条款所确定权利义务的严重不对等，致使保底条款在实际中根本难以得到执行。创设保底条款在现行的法律体系中，缺乏相应的法律依据。

    第二，从委托理财行为的法律性质角度而言，现行的委托理财属于一种全权委托代理行为。因为在委托理财中，受托人既要以委托人的名义进行交易，同时又有权自己决定交易的品种、数量和价格。显然，这些特征是符合委托代理行为要件的。根据我国《民法通则》中的代理制度和合同法中委托合同制度的相关规定，被代理人（委托人）应当对代理人（受托人）的代理行为承担民事责任。换言之，代理人不应对自己的代理行为承担民事责任。代理人对被代理人只在因自己的过错造成被代理人损失的情况下承担相应的责任，而不承担因不可归责于代理人的事由所造成的被代理人损失的责任。之所以这样规定，是由于代理人的代理行为要以被代理人的名义和意志进行，而且行为结果要由被代理人来承受。因此代理人并非其代理行为的真正主体，他在代理行为中没有自己的独立意志和权利。根据权利义务相适应的原则，他不需对被代理人承担任何保底责任，当然如果他违背被代理人的意志，则要承担相应责任。如果要求代理人对被代理人承担保底责任，并且与被代理人共享利益，则势必会导致代理人与被代理人之间的从属代理关系演变成平等的合作关系。即便是平等的合作关系，也不应有单方的保底责任。因为平等的合作关系也只能是利益共享、风险共担，而不能是一方保本受益，另一方承担全部风险，否则就违背了公平原则。显而易见，这种通过保底条款来将投资风险全部转嫁给受托人，让受托人承担其行为不利后果的行为，虽然来源双方的意思自治，但由于其违反了委托代理制度的法定准则而当然不应得到保护，因此应认定其无效。实际上，即便是认定委托理财是行纪行为或者信托行为，也不能得出保底条款具有合法效力的结论。因为即使是对灵活性较强的、以转移所有权形式为特征的信托制度而言，也不允许受托人对委托人作出保底承诺。对此，中国人民银行2001年1月颁布的《信托投资公司管理办法》中作了明确规定。对于几乎没有什么交易机动性的行纪行为，交易的主动权基本上掌握在委托人手里，相关内容在《合同法》的行纪合同一章中有具体规定。