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制度变迁中的法律人视野(一)(5)
www.110.com 2010-07-26 10:53



  对制度变迁而言,法律人应该有一种什么样的思维方式、观察视角和知识结构?霍姆斯在《普通法》一书中说:“法律的生命从来不是逻辑,而是经验。”笔者以为,法律既是逻辑的,也是经验的。两者不能缺一。法律人对法律的把握应该基于对人的研究、对人文环境和制度环境的研究、对社会现实的了解以及对法律基本逻辑掌握的基础上。但目前我们的问题是过度注重逻辑而忽视经验,过度重视推导而忽视现实。其弊端也已凸显。

  为确保制度变迁的及时、有效实现,法律人应该拥有更宽的视野。这要求法律人在超越部门法学的基础上,掌握法经济学和法社会学等研究制度变迁的最基本工具,并对社会现实有一个深入和客观的了解和把握。对部门法学的超越有助于扩展法律人的法律知识,对法社会学的把握以及对社会现实的关注有助于扩展法律人的社会知识,而对法经济学等工具的掌握则有助于法律人在主导、影响制度变迁或理解制度变迁时不至于过于偏废,从而扩展其视野。这对于立法、法学研究和法学教学中的法律人都是必要的。

  (一) 超越部门法学

  我国历史上,规范的分立与融合似乎走了一条“否定之否定”的道路。几千年来,我国的行为规范经历了从合到分、再从分到合的过程。从礼法混同、诸法合一到礼法分野、诸法分立再到目前的法律与道德、法律与法律之间的融合,这是我国几千年来规范的发展史。法律发展初期,先有公法与私法之分,这当然缘于被法律所规范的不同的社会关系的异质性。这也是当时部门法产生的原因。因为基于这种区分而对同质规范进行的共同研究有助于研究的深入。几千年来,这种划分成为当然的公理。但在各部门法发展已相当发达而成熟的今天,各法律之间、法律规范与非法律规范之间的交流就变得至关重要。这是因为虽然存在异质的社会关系,但各种社会关系具有整体性和发展的连续性,需要调整的社会关系并不会如部门法划分那样会有界限。在现实生活中,并没有如私法所调整的关系和公法所调整的关系绝对划分,它们作为一个整体而存在,并不一定存在断层式的界限。我们之所以作出这种人为分割,主要是为了研究的方便,方便构筑各自部门法的体系。但这种体系自身不是目的,最终的目的是总体规范对社会关系的整体调整。我们较多的学习和研究往往止于部门法和部门法学,而忽视部门法与部门法之间的关联以及用多个部门法去审视同一个问题,遵循部门法的绝对分立主义。部门法的绝对分立主义导致我国法学界出现“老死不相往来”的现象。各部门法之间各自独立,导致“隔行如隔山”,同时也造就了一些“不懂法”的法律人。部门法学者在构筑自己的体系之外,似乎别无它事,殊不知,自己的完美的体系的构筑的另一个重要目的就是为了与外界更好地交流以扩展视野。因为这种体系在部门法内部可能是完美的,但若把它放置于法律的整体框架之中,这种完美的体系往往不完美。凭这种不完美的体系去看待问题,短视是必然的,结论因此会错误。[9]部门法的划分与融合尤如分工与交易之间的关联。没有分工就没有交易,但不能有分工而没有交易。部门法的相对分立主义和绝对互动主义才是我们研究部门法关系的前提。在部门法研究相对成熟的今天,我们更应该注重对部门法学的超越,模糊部门法的区分,对社会上存在的真实的关系进行研究,而不仅仅人为抽取一部分,这种研究真正与现实相衔接,才可能使法律和法学成为真正解决的问题的工具,否则可能导致“瞎子摸象”。如一个完整的产权制度涉及到产权的确立、交易、限制、剥夺、保障、服务等诸多制度。产权的界定涉及到民法;产权的行使涉及到民法和经济法等;产权的管制、剥夺、服务涉及到经济法;产权的保障涉及到民法、经济法、刑法和民事诉讼法等;产权还涉及到宪法、行政法等。也就是说,产权几乎涉及到了所有的法律。要对产权及其各种制度进行有效地研究,就必须研究相关的所有法律,否则,只是产权所涉的一小部分。进一步以对产权的制度限制为例。为什么会存在两种不同的产权限制方式?为什么在私权的自我限制之外,还需要额外的公权限制?这在部门法绝对分立的学者眼中,不会有这样的问题。对产权的一般限制是为了防止产权被侵犯,这种限制也是为确保产权自身的存在而作出的限制,往往采取产权附随义务的方式,它属于私法范畴。对不直接侵犯他人产权的私权进行干预,则属于经济法范畴。一般而言,对不侵犯他人产权的私权不能进行干预,这是市场经济的活力所在,但出于宏观的目的,政府对某些不直接侵犯他人产权的私权进行干预是必要的。如对过度抽取地下水或过度捕捞的主体进行处罚。随着经济和社会的发展,产权行使过程中的负外部性不断增强,对某些侵犯他人产权的产权进行干预因此也可能属于经济法的范畴,影响是否构成经济法范畴和私法范畴的主要因素之一是交易成本。由于巨额交易成本、信息障碍等诸多因素的存在,私法路径解决产权冲突问题能力有限,这就增强了市场及其主体对政府干预的需求。经济法与民法因此在产权冲突问题上有了共同的功能,只是路径有所差异,交易成本成了这两部法律的衔接点之一。所以,彻底割裂民法与经济法并对民法和经济法进行单独的研究肯定是错误的。它不利于产权制度的确立和变迁。[10]
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