4.公平优先的规范基础———强烈的伦理性。从社会学角度观察，法律条款无非包括伦理性条款和技术性条款两大类。与商法比较侧重于技术性规范不同，民法规范具有强烈的伦理性。其原因在于，民法规范为市场经济提供了一般规则，这些一般规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括，是人们理性思维的结果，一般较为稳定。换言之，民事活动本身就是社会伦理生活的一部分，具有强烈的社会趋同性，而伦理规则是很难用精确的法律语言加以描述的。正是由于其所调整的社会关系及本身的性质所决定，因此民法条款绝大多数属于伦理性条款，即凭社会主体的简单伦理判断就可确定其行为性质，并不需要当事人必须有丰富的法律专业知识和专业判断能力。而公平原则和公平要求无疑是最具有伦理性的法律价值判断之一。正是基于民法规范的高度概括性和极强的伦理性，由此才决定法律的适用必须以公平性的伦理原则和能够为所普遍接受的民事习惯作指导，并依据各种事实关系与法律规定的内容进行对照，然后对行为人的行为作出相应的价值判断。对此，《瑞士民法典》第1条规定：如果法官于制定法中不能发现相应的明确规定，则必须根据习惯法作出判决，而在没有相应习惯时，“则根据如果他作为一个立法者应采取的规定”。中国台湾地区“民法”第1条也规定：“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”不仅如此，《法国民法典》第4条还禁止法官以法无明文、含糊不清、不尽完善为借口拒绝受理案件。因为在这种情况下，他可以通过研究民法的精神而对法律进行明智的和合理的适用。[10]

    三、商法的效益优先及其产生原因

    （一）效益与效益优先的含义

    效益就其本质含义来说，是指对经济利益的追求和经济利益的实现。效益原则强调必须对个人利益进行尊重和保护，要求社会主体必须注重投入和产出、成本和效益。对个人利益的追求是推动社会进步的主要动力之一。在阶级社会，利益是联系各主体之间的主要纽带，整个人类社会表现为一个利益互动的社会。马克思指出：“人们奋斗所争取的一切，都同它们的利益有关。”[6]（82）市场主体同时就是经济人，对利益的追求是推动人类活动的最重要的力量，“把人和社会连接起来的唯一纽带是天然必然性，是需要和私人利益，是对他们财产和利己主义个人的保护。”[6]（439）效益原则是以经济自由主义为基础的，民法上的自由原则或意思自治原则不过是经济自由原则的法律体现。古典重农学派认为，人类社会和物质世界一样，都存在着不以人的意志为转移的客观规律，这就是自然秩序。人身自由和私有财产是自然秩序所规定的人类的基本权利，是天赋人权的基本内容。自然秩序的实质在于个人利益和公众利益的统一，而这种统一只能在自由经济体制下才能得以实现。作为古典经济学思想集大成的经济学家亚当·斯密将这种经济自由主义思想进行了发挥和完善，将个人主义作为“天赋自由经济制度”的基础。认为个人是其本人利益的最好明断者，明智的做法就是让每一个个人在经济活动领域中自主地抉择自己的道路。在这种一切听其自然的社会中，其规律性的力量是由市场这只“看不见的手”来进行调控的。无论是自由放任原则还是看不见的手的观点，其最根本的贡献在于确立了市民社会与政治国家的严格分离：自由放任意味着作为经济领域的社会独立于作为政治领域的国家，后者不应干涉前者。[11]这种强调经济规律不受国家干预进而认为市民社会拥有区别于政治国家的经济内容的观点，基于对国家权力疆界的限定和市民社会原则上不为政治权力渗透的理念，打破了国家权力无所不为的政治专制思想，为使经济社会和人类自身获得政治上的解放提供了学理上的引导，从而也为社会主体的逐利性行为提供了理论依据。惟应注意的是，法律上的效益与经济学上的效益有所不同，经济学上的效益比较强调投入产出，即强调以最小的投入获得最大的产出，但法律上的效益除了要考虑整个社会的投入产出比例之外，还要强调对个人利益的尊重和保护。法律的主要作用也体现为社会主体的逐利行为创造良好的条件，并对其逐利结果的合法性进行充分肯定。另应注意的是，由于商法来源于民法，因此商法中不可避免地存在不少公平性的规定，这并不能因此而否定商法的营利性本质，与公平原则相比，效益原则在商法中所占的地位更加突出、更加重要。