第二,认为诉讼代理人“了解到案件重要事实”,或“对查明案件事实有重要作用”,法院就应当依职权通知被代理的当事人终止诉讼代理关系,实质上是法院超强职权主义的体现,完全忽视当事人权利和利益。在强调发挥当事人在诉讼的主动性和积极性的今天,必须要重视当事人的权利。是否提供证据,提交何种证据应就举证的角度而言,应当是当事人的权利。如果当事人不愿意把自己的代理人作为证人,而法院强行要求当事人终止代理关系,要求代理人出庭作证,这无疑是对当事人权益的侵害。
第三,法院如何知道诉讼代理人“了解到案件重要事实”,或“对查明案件事实有重要作用”,如何进行判断?因为这是诉讼代理人出庭作证,取得证人资格的重要条件。没有明确的标准,也根本不可能有明确标准,完全由法官自由判断,而这种判断结果将直接影响到当事人的权利,其合理性是值得怀疑的。
第四,证人出庭作证应当就其知道的有关案件事实情况应当全面地、如实地陈述,诉讼代理人以证人身份出庭作证时,其基于代理关系和信任关系所知道的案件事实情况是否都要如实陈述?如果不如实陈述基于代理关系所了解到的事实情况,仅仅陈述在接受代理之前所感知到的事项,不仅难以区分,而且也违背证人陈述义务。如果应当如实陈述包括基于代理关系所了解到的事实情况在内的所有事项,那么,就意味着任何一个诉讼代理人都可谓“了解到案件重要事实”,或“对查明案件事实有重要作用”,都应当通知,至少法院有理由通知被代理人终止代理关系,要求代理人出庭作证。如此一来,诉讼代理制度必将遭到严重破坏。
审理该案的法官、书记员虽然是当事人之外的第三人,也不是本案的适格证人。因为法官是证据价值的评判者和案件事实的认定者,如果法官兼作证人,就会导致自己评判自己陈述的效力,违背基本的诉讼规则。但如果需要法官、书记员作证,该法官或书记员应当退出对该案件的审理。从这个角度讲,法官、书记员并非没有作证资格,而仅仅是在该案审理中执行职务时,没有证人资格。所以,有台湾学者认为,“于该案诉讼担任法官、书记官之人系第三人,并非当事人,得为证人,惟一旦为证人,就该诉讼应即自行回避,不得再为审判为出庭记录”。[25]美国证据法学者摩根(Morgan)也认为,法官并不是因其拥有司法审判职位,就没有作证能力,法官只是在特定的时候,不受作证传唤,以免妨碍其行使审判职务,除此之外,法官均有作证能力,并有服从义务。至于法官就其先前进行审理或主持诉讼所了解的案件事实情况,是否应当作证,尚无定论。
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