内容提要：在民事诉讼中，举证责任是由案件的性质所决定的。当案件的性质确定之后，举证责任即被确定。它在诉讼过程中是不可能转换的。具体地说就是，在一般民事案件中，举证责任由原告承担；在特殊民事案件中，举证责任由被告承担。不可能出现原本是原告的举证责任转换到被告的情形；也不可能出现原本是被告的举证责任转移到原告的情形。

　　关键词：民事诉讼，举证责任，确定性

　　一、引　　言

　　在我国举证责任理论体系中，“举证责任转移理论”作为一个重要的组成部分，是广泛存在的客观现实。一部当今很有影响的教科书这样写道：“在民事诉讼程序进行中，举证责任并非自始至终地由一方当事人来承担。相反，举证责任是可以转换的。举证责任既可能从原告方转移到被告方，也可能从被告方转移到原告方。在一般情况下，当事人如果已对自己主张的事实提出证据加以证明，就可以不再举证。另一方当事人如果否认这种主张，就应提出证据加以证明。至此，举证责任已经发生了转移。如果他也有足够的证据加以证明，也可不再举证。如果对方当事人再以事实反驳，他就应当对其主张再提出证据加以证明。这时，举证责任又一次发生转换。……通过当事人之间这种举证责任的转移，可以帮助人民法院查明事实，分清是非。”〔1〕有的著作虽然没有明确使用“举证责任转换”的语词，但在内容上却体现了同样的思想。〔2〕

　　从上面可以看到，“举证责任可以转移”的观点，在我国民事诉讼法学界实际上占有支配地位，并在高等学校法学专业广泛传播。

　　诚然，有人曾经对“举证责任转移理论”表示怀疑，提出了“举证责任的不可转移性”的主张，指出“举证责任实属不可转移。……当事人承担举证责任针对的是其应当提出的事实主张，无事实主张便无举证责任。而在具体的诉讼中，当事人双方分别为何种事实主张，由实体法和程序法决定，诉讼过程中不发生转移问题，不可能出现原告主张并证明被告应当主张的事实，或被告主张并证明原告主张的事实的情形。”但是，由于这种主张所持的论据有的不尽完善，甚至存在一些矛盾之处，妨碍了它自身的传播，因此没有被民事诉讼学界所接受。〔3〕

　　关于举证责任是否可以转移的问题，国外学者也有不同的看法。多数学者认为，举证责任是不可转换的。但也有少数人认为举证责任可以转移。例如，日本学者田口守一教授写道：“即使是对被告人有利的事实，检察官认为这种事实不存在时负有客观的举证责任（这是大陆法国家的称谓，相当于英美法上的举证负担或举证责任-笔者注）。但是，在例外的情况下，客观的举证责任可以转换给被告人。例如，（1）证明不属于刑法第207条同时伤害事实；（2）证明刑法第230条中有关损害名誉的揭发事实的真实；（3）证明不知道儿童福利法第60条第3款中儿童年龄方面无过错；（4）证明不存在爆炸物品取缔法罚则中的犯罪目的；（5）证明各种法人和企业的两罚规定中违反必要的注意义务，等等。被告人的证明事项从其他方面也可以合理地推认，而且由被告人举证更为方便时，可以转嫁举证责任。在被告人承担客观举证责任的情况下，被告人不必证明到无合理怀疑的程度，达到证据优势的程度即可”。〔4〕英国一些学者认为，当一方提出法律推定时，就把举证负担转移到对方身上。例如，如果一个当事人主张他作为婚生子女对父母的财产应有的权益，他就必须证明自己是婚生子女。如果他能证明自己是在合法的婚姻关系中出生的，婚生子女的推定就告成立，除非对方能以确实的证据反驳此项推定。在这种情况下，一般认为推定起着转移举证负担的作用。〔5〕

　　那么，举证责任到底能不能转移呢？准确地澄清这种认识，不仅对于完善我国的举证责任理论体系，传播科学的民事证据理论，而且对于正确地指导民事审判实践，避免司法人员陷入无法作出判决的泥潭，都具有不可低估的意义。