现在看来，假如存在“举证责任转移”的情形，那么，上述看法也混淆了举证责任倒置与“举证责任转移”的界限。

　　首先是涵义不同。所谓举证责任的转移，是指把原来由当事人一方所负担的举证责任转移给对方当事人承担。这种“转移”，既可能是原告的举证责任向被告方转移，也可能是被告的举证责任向原告方转移。在这里，“转移”是双向的。所谓举证责任的倒置，是指在法律规定的特殊案件中，法官依法把通常由原告所负担的举证责任分配给被告承担。在这里，“倒置”是单向的，不是双向的。在一个案件中，当举证责任从原告倒置给被告负担之后，就不能采用“暗渡陈仓”的办法，再从被告“转移”给原告。在我国，自从1991年4月颁布新的民事诉讼法以来，最高人民法院通过司法解释，明确规定在普通的侵权案件中适用举证责任分担的一般原则，即由受害人（原告）承担举证责任。同时规定，在特殊情况下，例如在民法无明文规定的医疗损害、交通事故损害、商品瑕疵损害以及环境公害等事件中，被告（即加害人）就自己的过错要件事实及因果关系事实，负举证责任。〔21〕这是举证责任倒置的运用。

　　其次是频率不同。如果存在举证责任转移的话，那么这种转移在民事诉讼过程中是经常发生的。而举证责任倒置在诉讼开始时就已经确立，在诉讼过程中不会发生任何变化。即便举证责任倒置是在诉讼过程中依法官职权采取的，那么针对同一种性质的案件来说，只能是一次性的，不会再来第二次。

　　在日本，有的学者也是将举证责任倒置与“举证责任转移”加以混用的。如兼子一、竹下守夫先生在对“举证责任转移”一词下定义时写道：“把这一词作为抽象的法规之间的关系来使用时，一般是指规定有过失的举证责任在于原告一方，在特别规定的情况下无过错的举证责任在于被告一方。”〔22〕他们还指出：“就理论上的一般原则来说，对于当事人一方负举证责任的事实，考虑到当事人之间负担证明的公平性，在特殊情况下，可以理解为允许另一方当事人负担举证责任（妨碍对方证明的情况）”。〔23〕实际上，这里的“举证责任转换”就是举证责任倒置的全部涵义。

　　（二）在出现“妨害证明”的情况下是否会发生举证责任转移

　　在民事诉讼中，有时会发生对查明案件真相有重要意义的证据遭毁灭或伪造的情况。例如，有的诉讼当事人故意制造虚假证据，歪曲案件事实真相，使法官在认识案情上发生偏差或错误；有的诉讼当事人运用非法手段使证据不复存在，阻碍法官使用该证据；还有人以暴力、胁迫或贿赂方法阻止证人作证或者指使、贿赂胁迫他人作伪证。假如当事人一方因过错将该诉讼唯一的证据灭失或伪造证据或作伪证，致使双方当事人就有争执的待征事实，无证据或无真实的证据可用，形成待证事实存否不明的状况。那么在这种情况下，就该待证事实，就由哪一方当事人负担举证责任，从而负不能举证的败诉危险？这是一种棘手的问题。由于这种问题是因证据遭受当事人妨害而发生的，故学者称其妨害证明。如果证据的灭失或作伪是由于负举证责任的当事人自己的行为所致，其举证责任不会变动。如果证据的灭失或作伪是由于应负举证责任的相对人所致，则发生相对人是否因而就其证据灭失行为所致的待证事实不明、负举证责任的问题。

　　对此，德国判例采取了两种解决方法。一是直接利用德国民事诉讼法关于自由心证的规定，由法官根据案件的具体情况进行判断。采取表见证明的方法，令妨害证明的当事人负证据提出的责任；二是采取举证责任转换方法，令妨害证明的当事人负担客观举证责任，而应举证的当事人不负举证责任。〔24〕

　　对上述法院的判例，德国学术界持有不同的看法，大致分为三种：（1）德国多数学者认为， 法院应当就证明妨害的行为以自由心证作出评价，从而就个别具体情形进行适当的判断，属于被告的证据提出责任问题，并非举证责任分配问题。在被告遗失证据时，法院应当令被告提出证据以证明其无过失。如果被告无法证明，法院得以心证判断被告过失的有无。换言之，法院可以作出被告过失的认定，也可作出无过失的认定，法院并不一定作出被告过失的认定。（2）有的学者认为，该判例属于举证责任转换的问题。主张该说者认为，被告既因证据妨害行为形成待证事实不明的状态，原应就待证事实负客观举证责任的原告（被害人），即因被告的证据妨害行为而免于举证，其举证责任转归被告负责。所以，在被告就待证事实不能为举证，而法院就待证事实亦因状态不明无法进行判断时，应依举证责任分配原理，当然作出被告败诉的判决，不产生法院依自由心证进行判断的问题。（3）还有的学者认为，除上述利用举证责任分配原理及自由心证进行评价的方法之外，应就个别情形选择举证责任转换或者表见证明为之，不必一律将证据妨害的问题归为举证责任转移问题或表见证明问题进行解决。