三、法院调解存在的问题及其根源

　　在体制转轨和社会转型的过程中，法院调解在适用中产生的一些问题逐步暴露出来，并被发现经常同滥用审判权、地方保护主义等一些司法腐败现象有着或明或暗的联系，受到社会各界的关注。比较突出的问题主要有以下几个方面：

　　（一）存在强制调解，自愿原则难以落实。自愿反映了法院调解的本质属性，自愿原则是法院调解中居于核心地位的原则。违背自愿原则，也就背离了调解的宗旨。然而，这一重要的调解原则在实践中常常得不到完全贯彻，强压一方或双方当事人接受调解的情形时有发生。由于审理案件的法官具有双重身份，一方面他是调解者，引导双方就解决争议的方案进行协商或向双方提示解决争议的方案，从而促使双方达成调解协议；另一方面他又是案件的裁判者，可以认定或否定当事人主张的事实，支持或反对当事人的诉讼主张，并对案件最终作出裁决。裁判者的身份使法官具有潜在的强制力，当法官摆出裁判者的身份进行调解时，或明或暗的强制就会在调解中占主导地位。 [11]当法官提出进行调解或对调解提出具体方案时，当事人往往担心如拒绝法官提出的方案可能会得罪法官，从而在判决中遭受不公正的待遇，许多当事人因此缺乏足够的勇气对法官提出的调解方案说“不”。在潜在的强制力作用下，强制调解或变相强制调解时有发生，自愿原则被大打折扣，其结果是难以真正贯彻落实。

　　（二）存在隐性违法，合法性原则难以落实。由于调解强调的是双方接受调解协议，无须与判决一样强调事实清楚、证据充分、适用实体法律正确；又由于民事诉讼法对法院调解的保障性程序未作规定，造成法院调解在合法性问题上往往会有所折扣，出现严格依法解决纠纷与适用法律的流动性和随意性的矛盾。这种矛盾同时表现在程序法和实体法两个方面。从程序方面说，为了保证判决的公正性，各国民诉法都设计了一整套复杂而严密的诉讼程序，依法进行诉讼首先就意味着各诉讼主体严格按照法定程序进行各种诉讼活动。然而，法官采用调解方式处理案件时，程序法便不再具有原先的重要意义了，严格遵守程序规则进行操作的状态就会发生变异，即调解具有某种非程序化的特征。从实体方面说，无论在事实的认定还是在法律的适用上，调解与判决都存在着较为显著的区别，如果说判决要求的是严格的实体合法性的话，调解则可以是相对宽松的实体合法性。调解结果则不一定要完全与已查明的案件事实一致，出现一定的偏离是允许的，在实体法的适用上只要“不违反法律规定”即可。 [12]“其结果是难以控制调解中的隐性违法，导致案件处理高度个别化，并为个别法官以权谋私留下空间，不利于公平执法。” [13]

　　（三）法院调解明显存在效率性问题。按照法律经济分析者的观点，法律程序完全可以根据效益分析的方式确定其合理性。合理的程序应尽可能减少法律实施过程中的经济资源的耗费，实现最佳诉讼效率。 [14]公正的程序必然要求提高办案效率，缩短办案时间，减少诉讼资源的消耗。由于调解侧重于说服当事人达成调解协议，从而平息纷争。为此，法官需要就案件的事实、证据、法律等问题向当事人作详细的解释，并且要辅之以大量的耐心细致的思想工作，而这样的说服工作往往不是一次就能奏效，有的要重复多次。虽然对案件作出判决也需要对事实的认定、证据的分析、判决的理由等做出详尽阐述，但当事人对此是否认可并不是案件审结的先决条件，而说服当事人达成调解协议则变成一种就个案所涉及的法律等问题对当事人进行教育的过程，尤其对一些法律关系复杂或法律规定与当事人习惯认识不一致的案件，要在短时间内让当事人理解并接受并不容易。因此，虽然调解与判决相比省略了对案件的评断和宣判环节，但在说服当事人接受调解协议这一过程中所耗费的精力和时间并不比对案件直接作出判决少。在这长时间或多次的说服教育过程中，法官的精力被大量地重复耗费，诉讼时间也因此而拖延，在民事案件逐年增加的情况下，更加剧了法院本来就存在的案多人少的矛盾，有的案件由于多次反复调解，乃至“久调不决”，客观上已经表现出办案效率不高的弊端。