然而，抽象的法律只概括普遍的社会关系，对千差万别的具体的、特殊的社会关系始终无法囊括，“法对于特殊性始终是漠不关心的。”[6]（P58）抽象的法律规则对具体的权利义务而言总是显得拙劣和粗糙，界定法律主体的具体权利和义务是法官的责任。在法律框架下的法律主体的权利和义务并不是十分明晰和清楚，只有将普遍规则应用到具体个案，当事人具的权利和义务才能真正确定。在适用法律过程中，法官选择的法律条款和自由裁量幅度对当事人而言意味着可以享有多少权利和承担多大的义务。如果当事人能影响法官选择法律条款和自由裁量朝着有利于自己的方向，就可以获得更多的法律权利，甚至法外利益。所以，法律的适用给当事人留下了实现利益最大化的空间。法律主体在追求利益最大化行为的驱使下，总是想方设法影响法官审判案件，希望法官选择对自己有利的法律条款和作出有利于自由裁量。对当事人而言，影响法官断案的手段是层出不穷的，行政干预、权力寻租、托人情、找关系、金钱美女贿赂等形式的潜规则便渗到法律的运作当中，影响着法律的正常运作，使法律的适用走了样。

　　二、潜规则的制度性消除

　　前文指出，潜规则影响法律正常运作源自司法体制的行政化运作和法律主体追求利益最大化，追求利益最大化是人的恒常特征。如果不是戴有色眼镜来评判，这一特征无可指责，它符合人的理性化行为。这样看来，祛除潜规则关键在于改进和完善我们的司法体制，“苍蝇不叮无缝的蛋”。如果司法的运作完全有能力抵制潜规则入侵，保持法律的封闭运作，潜规则就难以入侵。目前关于司法体制的改革著述颇多，涉及法院人事、经费、法院设置等外部改革，也包括法官、院长、审判委员会、合议庭法院的内部改革。最高人民法院还制定了五年改革纲要，指出改革要坚持以邓小平理论为指导，以建设社会主义法治国家为指针，以实现司法公正为目标。统观司法改革的各种论说和法院的态度，都意识到司法体制的改革有助于纠正司法不公、司法腐败，改革迫在眉睫，并为此设计了各种各样的具体方案。在我看来，司法的运作要摆脱行政化的方式从外部上须确立独立的司法体制，内部真正落实法官责任制，惟此才能消除潜规则的入侵。

　　（一）独立司法体制有助于抵御来自外部的潜规则渗透。司法独立的要义在于立法、行政、司法三权分开行使并相互制衡，其思想基础是国家权力容易被滥用，有损社会公正，需要以权力约束权力。的确，国家权力集中在某个机关容易产生暴政，公民的自由和权利将不复存在，确保社会正义不受侵害的唯一办法是行使国家权力的机关之间互相牵制，尤其是正义最后屏障的司法权行使不受任何机关和个人干涉。在我国，关于司法独立的问题在最近几年才被提及并迅速成为司法改革的热门话题。对如何建立独立的司法体制大多数观点持法院的财权、人事权应独立于地方政府，在全国建构起从中央到地方的垂直司法系统。这样的看法并不无当，但只涉及了司法权与行政权独立的一面，对司法独立的另一面即司法权与立法权的独立问题却鲜有提及。即使提到，要么含糊其词，要么还是坚持法院由人民代表大会产生并对其负责，接受人大监督的论调，没有明确提出司法独立还应包括与权力机关的独立。“权力机关对法院的监督是我国宪法所确认的最高的法律监督，也是保障司法机关独立公正行使权所必须的，甚至可以说是我国司法独立的内容的组成部分。”[3]（P118）有的学者甚至还提出了有限独立的司法体制，使司法机关从属于国家权力机关，对其负责，受其监督。[7]对这些论点我们可以解读为权力机关拥有法官的任命权和罢免权，法院和法官的审判工作受权力机关的监督，司法机关在权力机关的监督下才能独立行使司法权。很难想象，权力机关决定法官的任免并监督司法机关的运作这一制度设计能使司法独立运作，权力机关不是抽象的概念，而是由具体机构和人员组成，具有部门利益和个人利益，尤其是目前我们的人大代表大部分又是行政机关人员这一事实的情况下，权力机关本身又与行政机关有千丝万缕的联系，在司法实践中时常发生打着监督旗号行干预司法之事。即使抛开行政机关及行政长官干预司法运作，权力机关在这样的制度下同样地可以很方便地干预司法运作，难怪我国司法独立有有限独立说。