一　引言

　　证明责任概念是刑事诉讼的基本理论之一。20世纪80年代以及90年代初期，我国刑事诉讼法学界曾经就此进行了认真的讨论，众说纷纭，莫衷一是。（注：参见崔敏主编：《刑事证据理论研究综述》，中国人民公安大学出版社1990年版，第89—91页。）毫无疑问，这种讨论具有十分重要的历史意义和学术意义。然而，这场讨论尚没有完成它应有的使命，仍需要继续探索。考察现有的证据学著述，我们不难发现，在证明责任概念上仍存在某些前后矛盾的，甚至是错误的认识。例如，我国目前一部比较有影响的证据学教科书写道：

　　根据我国诉讼法的有关规定和司法实践经验，我国诉讼中的证明责任，可界定为司法机关或某些当事人应当收集或提供证据证明应予认定的案件事实或有利于自己的主张的责任；否则，将承担其认定、主张不能成立的危险。其中，当事人提供证据证明有利于自己的主张的责任，又称举证责任。（注：陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第149页。）

　　这个概念划分了举证责任与证明责任的界限，是正确的。然而作者在随后的论述中，却将两者混同使用。作者写道：“我国诉讼中，某些当事人是证明责任的主体，也可称为举证责任的主体，这表现在：（ 1）某些当事人对有利于自己的主张，必须提供证据进行证明。（2 ）提不出足够证据，司法机关又没有收集到必要证据，其主张即不能成立。”（注：陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991 年版， 第150页。）在这部著作中， 作者除认定检察机关是证明责任的主体之外，还将公安机关和法院作为证明责任的主体。这种观点看起来符合刑事诉讼实际，但在理论上难以自圆其说，且违反刑事诉讼结构的基本原理。作者这样写道：

　　我国诉讼中，法院是证明责任的主体，这表现在：（1 ）尽管在不同的诉讼中，检察机关或某些当事人依法承担证明责任，但法院为查明案件的客观真实，在必要时仍应收集证据。（2）法庭审理中， 法院居于主导地位负责对全部证据进行调查以查明案情。（3 ）裁判中所认定的案件事实必须有确实、充分的证据，否则其认定不能成立。（注：陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第151页。）

　　在刑事诉讼中，公安机关也是证明责任的主体。这表现在：（1 ）公安机关对其负责侦查的案件必须全面收集证据，如果获取的证据不足以证明犯罪事实，就不能认定。（2 ）侦查终结的案件送检察机关起诉或免于起诉的，必须就所认定的犯罪事实，提出确实、充分的证据；否则，将承担其认定不能成立的风险。（注：陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第152页。）

　　我国多数学者认为，在刑事诉讼中被告人不承担证明责任。笔者也持同样的观点。问题在于，有的学者把证据责任等同于举证责任，认为被告人对司法人员的讯问必须如实回答。法律还规定了被告人可以辩解。被告人对讯问的回答也好，亲自辩解或委托律师辩护也罢，实际上都是在向法庭提供证据。如果把“提供证据”时所承担的责任等同于证明责任，那么就意味着被告人要承担证明责任。这与前面所说的“被告人不承担证明责任”的主张构成明显的矛盾。之所以出现这个问题，原因可能不止一个，但至少可以说明我们关于证明责任的概念不准确。我国之所以长期未能解决这个问题，根本原因恐怕是我们忽视了证明责任的分层理论。证明责任的分层理论是英美证据法学者的一项重要发现。它对于我们正确地理解诉讼活动中的举证现象，正确地在诉讼当事人之间分配证明责任；对于澄清我国证据法上的证明责任概念上的模糊认识，解决我国审判方式改革中的困惑等，都具有相当重要的理论意义和现实意义。

　　二　英美证据法上的证明责任分层理论

　　（一）英美证据法上的证明责任概念