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知识社会中法律的回应性特征(5)
www.110.com 2010-07-24 15:34



  厦门大学法学院徐国栋教授从欧洲两次成文法运动[31]中分析认为,成文法的特点在于于执法者和被执法者之间建立起共知性和双向约束性,从而形成对执法者权力的有效控制。尽管现代社会法律应对社会发展的方法依然是以成文法为主导,但一部经常修改的、不稳定的法律也自然影响到成文法律所应具有的共知性。而随着法律共知性的渐渐丧失,成文法所具有的这种双向约束性的功能也就会减弱,从而对执法者所形成的控制能力也就会降低。[32]正所谓:“当代社会瞬息万变,而国家对经济的干预导致了法制在规模和功能上的扩张,从而给守法与变法的两难境遇更渲染了一层紧张的气氛。”[33]

  在这种紧张气氛中,法律的应对性增强,出现了一种我们可以称之为“回应性的法律”;用“伯克利观察法”(Berkeley Perspective)[34]的角度即称之为“回应型法”。[35]而法律的应对性或回应性特征又加剧了法律的不稳定性。这就使我们生活在一种几乎无法回避的无奈和困境之中。然而,对法律的回应性或回应型法的深入研究,有助于我们在无奈和困境中寻求一条可能获得法律和社会协调发展的路径。

  探求回应型法已成为现代法律理论的一个持续不断的关注点。如同J.弗兰克所指出的那样,法律现实主义者的一个主要目的就是使法律“更多地回应社会需要”。为了这个目的,他们极力主张扩大“法律相关因素的范围”,以便法律推理能够包含对官方行为所处社会场合及其社会效果的认识。像法律现实主义一样,社会学法学的目标是使法律机构能够“更完全、更理智地考虑那些法律必须从它们出发并且将被运用于它们的社会事实”。庞德的社会利益理论是为发展一种回应型法的模型而作出的更直接的努力。在这种理论看来,好的法律应该提供的不只是程序正义。它应该既强有力又公平;应该有助于界定公众利益并致力于达到实体正义。[36]

  可见,美国加利福尼亚大学伯克利分校的两位教授诺内特(P. Nonet)先生和塞尔兹尼克(P.Selznick)先生是从现实主义法学派在近年的发展来认识回应型法的。他们认为,这种回应型法有别于过去存在的另外两种法律现象-即“压制型法”和“自治型法”。“压制型法的标志是法律机构被动地、机会主义地适应社会政治环境。自治型法是对这种不加区别的开放性的一种反动。它的首要关注是保持机构或制度[37]的完整性。为了这个目的,法律自我隔离,狭窄地界定自己的责任,并接受作为完整性的代价的一种盲目的形式主义。”[38]而与这两种法律不同的是,回应型法试图去缓解这两种法律现象中法律的完整性和开放性之间的紧张关系。他们认为:

  我们称之为回应的而不是开放的或适应的,以表明一种负责任的、因而是有区别、有选择的适应的能力。一个回应的机构仍然把握着为其完整性所必不可少的东西,同时它也考虑在其所处环境中各种新的力量。为了做到这一点,它依靠各种方法使完整性和开放性恰恰在发生冲突时相互支撑。[39]

  他们似乎在向我们表明,所谓回应性的法律,它是在保持法律的完整性的条件下来实现法律对社会的适应与开放的。这实际上一种试图将形式正义与实质正义统合的尝试,是两者结合的产物;换句话说,这是一种地道的法律现实主义的思维模式。而这种思维模式对法学方法提出了更高的要求,即要“使完整性和开放性恰恰在发生冲突时相互支撑”。不过,这又不单是一个方法方面的问题,更涉及法律的价值内涵(这一点下文将会论及)。 这种法律现实主义的思维模式也许从本质上应验了经典马克思主义者关于法律属于上层建筑,是一定经济基础和经济关系的反映的思想。[40]但是,知识社会背景下法律对经济关系的反映尤有些不同之处。

  事实上,法的发展反映出更大范围的社会发展,这是再也明显不过的。例如科学技术的发展是引起法的变化的一个直接因素:内燃机、汽车和空中运输的出现引起了法的原则的更新和新的部门法的诞生,以此适应现实生活中的这些新因素和它们带来的危险。但是当前西方法学在处理计算机的运用和信息革命所带来的种种后果方面所存在的问题证明,这个适应过程常是缓慢而又艰难的。正象埃利希所说的:现代立法对社会发展的影响与社会变迁对法的冲击一样,都是一个棘手问题。[41]
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