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后现代法学:为法治探索未来(6)
www.110.com 2010-07-24 15:35



  第四,法律中立的原则仅仅是一种假设。??

  后现代法学认为,人们所信仰的法律原则都是人构建的,事实上,人们面对的只是法律解释者对法律有选择的、有目的的解释。人们相信法律的中立性,是因为接受了现代社会传播知识的模式,这个模式有三个要素,一是讲述者,二是聆听者,三是用来证明讲述者所讲述的那些事物。现代科学的重要学科都沿用同样的阐释模式,即针对自身的状况,制造出一种自身合法化的说法,例如,法律家和政治家向人们讲述法律的故事,“叙事学”辅之以伦理的政治指标,真理和正义站在一起,现代社会的法律结构就这样合理并且合法化了,事情的本质就这样被掩盖了。例如,自由主义关于社会契约的理论告诉人们,法律是先于国家而存在的,为了保护个人权利免受国家的侵犯,人们建立契约,同意成立政府,同时保留那些基本的人权。但是事实是,法律是国家制定的,它不可能是中立的、客观的,而是为一定的阶级或者集团的利益服务的。??

  法治现代化的过程也是训练人们舍弃具体和个体的经验,接受一般规则,舍弃丰富多彩的人类生活,接受标准化的行为模式的过程。斯坦利。费思在《自由主义并不存在》一文中就这个问题分析说,几百年来人们被告知理性和信仰是不同的,理性是中立和客观的,是符合社会发展规律的,而信仰则是盲目的。在二者发生冲突的时候,放弃你的信仰,服从理性,这是最基本的公民责任。而法律是人类理性的集中表现,因此,服从理性表现为服从法律。那么,理性又是从哪里来的?自由主义的回答是,理性不是从哪里来的,而是自然规律和人类本性的体现。费思指出,理性总是从某一地方来的,经常是从国家的正式主张,从党派的宣言,从法律的文本中表现出来。他写道:“自由主义并不依赖于对理性的探索,而是依赖于对理性的假设,根据这样的假设,理性和信仰之间的对立就被制造出来了。”13在以上基本观点的基础上,后现代法学形成了自己的三个主要流派14,它们是激进女权主义法学,法律与文学运动,批判种族主义法学。这三个流派共同否定现代法学的普遍性原则,强调法律对不同社会群体的不同含义,因而在理论和方法上互相支持。??

  妇女运动的历史可以追溯到很早,但是把妇女的从属地位归咎于现代政治和法律结构,把男性和女性之间的关系看做是法律所支持的压迫关系,是20世纪60-70年代产生的激进女权主义法学与此前的女权主义法学的根本区别15.激进女权主义法学受到后现代主义理论的滋养,从在自由主义法学的结构之内寻求平等发展到否定现代法学的基本范畴。其代表人物凯瑟琳。麦金农(KatharianMicKinnon)、卡罗。斯麦特(CarolSmart)、凯瑟琳。芭雷特(KatharianT.Bar?瞝ett)16等人认为,国家权力不是中立的,而是男权制在政治上的体现。以所谓“人类理性”为前提构建的法学是排斥妇女的,因为妇女的“理性”和男人的“理性”不同。激进女权主义的代表人物之一罗宾。维斯特指出,现代自由主义法学的核心价值是个人自治,而激进女权主义法学的核心价值是人与人之间的和谐关系。男人倾向于把其他人都看成自己的竞争者,而女人则更倾向于把其他人看成自己的伙伴。女性更愿意帮助别人,更重感情,而男性的优点则是刚毅,不讲感情。男人是规则导向的,女人是感情导向的。所以,以男性为中心建立的现代法治必然是压抑女性的17.在现代西方法治模式之下,教条化的普遍规则掩盖甚至否定社会非主流群体的要求和体验,妇女的经历和感受就是被忽略的。例如现代法治的一个核心概念是“公共领域”和“私人领域”的分野,由于妇女传统的活动领域是“私人领域”,所以她们所享受的自由可能只是“遭受家庭暴力的自由”和在家庭中从事没有任何报酬的社会劳动的自由。对于这种忽略,社会表现出“无意识”,如果妇女强调自己的社会体验和价值标准,就会被社会视为异端。尽管那些抽象的权利保护原则和妇女的生活体验相距甚远,但因为它是“主流社会”的标准,所以很少被质疑。社会以一种不言自明的方式规范人们应当做什么,不应当做什么,应当说什么,不应当说什么,应当想什么,不应当想什么,甚至还规定应当怎样想和不应当怎样想,不仅规定思想的内容,而且规定思维方式和语言表达方式,个人成了语言所创造的社会存在,妇女在这种社会存在中是“它者”(theOther)。激进女权主义瓦解了现代自由主义法学的普遍性原理,呼吁以妇女的视角来审视法律,要求法律体现妇女的要求和价值观。激进女权主义法学的代表人物还有法国的海伦。西舍思,美国的玛丽。周。弗兰格等等。后者曾经以现代合同法原理分析妇女的社会地位,并且得出妇女在现代社会中是合同的客体的结论。玛丽。周。弗兰格后来在自己的居所附近被杀害,曾有分析认为这与她的激进女权主义主张有关。??
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