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试论民间习惯在基层法院调解中的作用(上)(4)
www.110.com 2010-07-24 15:36

  “活法”。“活法”是西方古典社会学法学派重要代表人物之一、奥地利法学家埃利希(1862-1922)提出的。他曾在其名著《法社会学的基本原理》的序言中说道:“无论是现在或者是其他任何时候,法发展的重心不在立法,不在法学,也不在司法判决,而在社会本身。”从这个思想出发,埃利希提出,法并不都是由国家制定,许多保证社会秩序化的社会规则都是法。他称非国家制定的法为“活法”(Living law)。他说:“法律是社会秩序本身,就是联合的内在秩序。这种法律称为‘活法’,它不同于国家制定的或由法院强制执行的法律。‘活法’不是作为法规被规定下来的法,而是支配实际生活的法,为认识这种法奠定基础的,首先是现代法律契据文书,其次就是对实际生活包括商业交易,习惯、惯例以及所有团体进行的直接观察,不仅包括了对由法认可的团体,而且还包括了对那些没有受到法律重视,甚至为法律所禁止的团体的直接观察。”13埃氏批判实证主义法学派由于过分重视成文法规则,因此,大量习惯法,尤其是商业惯例被法学家们撇在一边,无人问津。“活法”论的实质是否认国家制定法在整个法体系中的主要地位。14埃氏提出的“活法”概念与我们所谓的民间习惯概念联系密切。

  “非官方法”。日本学者千叶正士提出“非官方法”的概念,与我们所谓民间习惯有一定的关联。他把法律分为三个层次,即官方法、非官方法和法律基本原理。所谓官方法,即由一个国家的合法权威认可的法律制度,国家法是标准的官方法。所谓非官方法“是指非由官方权威正式认可的,而是由某个圈子的人们在实践通过普通的一致同意所认可的法律体系。”或者说在没有被国家法直接或间接认可时,都归之于非官方法和与非官方法有关的价值和观念体系内。非官方法对官方法的效果有某些特别影响,如补充、反对、修改、削弱官方法。15

  礼。礼作为我国独特的、传统的社会规范,和民间习惯有着千丝万缕的联系。费孝通先生有言:“在乡村社会中,规矩不是法律,规矩是‘习’出来的礼俗。”16梁漱溟先生认为:“中国社会如吾人所见,却是以道德代宗教,以礼俗代法律。这既是说:在文化的比较上,西洋走宗教法律之路,中国走道德礼俗之路。……礼俗之异乎法律者,亦在其慢慢由社会自然演成,而非强加制定于国家。”17礼是我国独有的一种行为规范,不仅起源早,而且贯穿于整个中国社会。它渗透到社会生活的各个领域,调整着天人家国的关系。对于礼的起源,国内学界尚有争论,但其中占主导地位的观点是祭祀仪式说,即认为礼最初是原始社会祭神祈福的一种宗教仪式。初民社会的人们对自然界的各种现象和生老病死都充满了敬畏与神秘感,因此最早的礼与天地鬼神相通是很自然的。特别是它具有迫使人人遵奉的普遍强制性。这就为进入阶级社会后逐渐被改造成为人们普遍遵守的确认等级秩序的行为规范,提供了思想和历史的基础。由于礼具有因俗制宜的功能和精神威慑力量,因此在进入阶级社会以后便受到统治者的重视。以顺从天命自诩的夏商统治者,通过对祭祀的极力推崇,把礼改造成为符合国家政治需要的行为规范,于是礼由祭祀进而引伸到礼仪;并把对天地祖宗鬼神的祭祀与对外征掠的战争,看作是国家最重要的活动,所谓“国之大事,惟祀与戎”。不仅如此,殷人还创造了天神与祖宗合二为一的宗教政治观和相应的神权政治,从而将天上与地下、现在与未来、国王与上帝沟通起来,使礼与神权紧密结合。祭神礼仪作为神权政治的一部分,不仅被宗教化,而且被政治化。

  不同社会地位的人在祭祀活动中有不同的祭礼资格,并由此产生带有浓厚政治色彩的等级秩序及相应的行为规范。这样礼就不仅仅是一种日常生活礼仪、礼节,抑或说调整氏族部落的习惯,而成为王权与贵族政治服务的工具,成为一种维护神权的政治手段。由此,礼走向质变,开始由单纯的习俗仪式,发展成规范婚姻、血统、亲缘、君臣的行为规则,并逐渐制度化、强制化。礼的系统化、规范化,始于西周的周公制礼。周公制礼最大特征是将道德观念注入到礼的范畴中去,从而为礼构建了世界观基础,由此完成了第一次飞跃。后来孔子将仁的思想加诸礼中,再后来荀子又将法的规范和礼并列在一起,从而完成了礼的发展过程中的第二次、第三次飞跃。18一般而言,礼分为礼制、礼俗两部分。礼制在“为国以礼”的传统社会里,是国家根本的政治制度,是“国之干也”、“国之常也”、“王之大经也”,它起了“经国家,定社稷”的巨大作用。由于统治者的不遗余力地推行,加之几千年“隆礼重法”、“礼法结合”的传统,礼早已深入人心,百姓耳熟能详,约束着人们的行为,即为礼俗。礼俗不仅是历代官员判案断狱、调解纠纷的根据,而且成为乡土社会百姓自觉遵守的准则。作为维护专制统治的礼制随着封建王朝的的覆灭而失去了作用,但“礼失求诸野”,礼俗并未因时代的改变而消亡,流风所致,于今尤存。由此我们不能不承认,礼(特别是礼俗)不仅是我国民间习惯的重要渊源,而且是我国民间习惯的重要表现形式。

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