2.“议事以制”：封建法律家的反思与设计

　　“议事以制”、“重人”是“判例法”时代的产物，“重法”是“成文法”时代的产物。它们在“判例法”与“成文法”相结合的“混合法”时代仍然顽强地表现着自己，但已改变了原先的面目。

　　据《晋书·刑法志》载，晋惠帝时“议事以制”已蔚成风气。上自皇帝，下至法吏，无不行之。皇帝亲自决狱，“事求曲当”；法吏“牵文就意，以赴主之所许”。这种做法引发了许多问题，史谓“政出群下，每有疑狱，各立私情，刑法不定，狱讼繁滋”。于是，一代法律家对此进行了思考。

　　尚书裴wěi＠②上疏道：“刑书之文有限，而舛违之故无方，故有临时议处之制，诚不能皆得循常也”；但是，“临时议处”应符合法定程度，“按行奏劾，应有定准”。三公尚书刘颂又上疏谓：“天下至大，事务众杂，时有不得悉循文如令”，故“议事以制”有其合理性，但也必须符合这些条件：（1）“议事以制”要以“名例”为依据，“法律断罪皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆勿论”；（2）司法官吏在审判中可以发表不同意见，但不得自行“议事以制”：“主者守文，死生以之，不敢错思于成制之外以差轻重”，“守法之官唯当奉用律令，至于法律之内所见不同，乃得为异议也”；（3）大臣、皇帝独揽“议事以制”之权：“事无正名，名例不及，大臣论当，以释不滞”，“君臣之分，各有所司，法欲必奉，故令主者守文，理有穷塞，故大臣释滞，事有时宜，故人主权断。”熊远亦上疏云：“法盖粗术，非妙道也，矫割物情，以成法耳。若每随物情，辄改法制，此为以情坏法”，“诸立议者皆当引律令经传，不得直以情言，无所依准，以亏旧典”，“凡为驳议者，若违律令节度，当合经传及前比故事，不得任情以破成法”，“开塞随宜，权道制物，此是人君之所得行，非臣子所宜专用。”[①k]

　　上述议论可综合为以下几点：（1）在司法审判中，有成文法则适用成文法，“设法未尽当，则宜改之”，法吏应严格依法办事：“法轨既定则行之，行之信如四时，执之坚如金石”，“守法之官唯当奉用律令”，“不得援求诸外论随时之宜，以明法官守局之分”；（2）法官“得为异议”，发表己见，但不得漫无边际、无所据依，要合于“经传”之义，遵循“前比故事”，然后整理成文牍上报朝廷，不得擅自“以情坏法”；（3）“观人设教，在上之举”，大臣及皇帝才有“议事以制”之权。于是法律家们设计了一套万无一失的司法方案：法官严格依法断案，遇疑难案件则附法律令、经传之义、前比故事上报朝廷；大臣集体讨论，提出方案，上报皇帝，皇帝御笔决断。

　　经过长期的法律实践，封建法律家认识到如下的事实：（1）成文法是有缺欠的，它不可能包罗各种复杂情况，又不能随机应变；（2）“议事以制”的基本精神是永存的，无此则不能弥补成文法的缺欠；（3）“议事以制”等于在司法中自行立法，但在中央集权的君主专制政体下，只有君主才享有最高立法权，法官只有司法权，“议事以制”的做法蕴含着立法权与司法权在形式上的矛盾，即君主与臣下在等级名分上的悖理，“政出群下”的局面与君主执掌最高立法、司法权的集权政体是不能并存的，因此必须把“议事以制”的永存性与君主集权的独断性统一起来；（4）君主的独尊地位使他高高凌驾于法律与众臣之上，他可以根据具体情况作出“非常之断”，这一特权惟人主专之，非奉职之臣所得拟议，“此是人君之所得行，非臣子所宜专用”。

　　可见，在“混合法”时代，原先“判例法”时代“议事以制”的审判方法，已经被中央集权政体扭曲了形象，使普遍的全面的“议事以制”变成片面的独揽的“议事以制”。法官的主观能动性被限制在最小的范围内，而君主的司法权则被大大扩张了。

　　3.“人法并行”：人法之辨的归宿