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民间法:一种法的社会学视角(2)
www.110.com 2010-07-24 15:37

    在中国,“民间法”更多地与费孝通先生所说的“乡土中国”联系在一起,尽管“乡土中国”现在是否还存在还很难说。梁治平先生认为,在中国传统语汇中,与 “官府”相对的是“民间”,因而在国家法之外,可用“民间法”来概括。国家法“可以被一般地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律”。而民间法,主要指“这样一种知识传统,它生于民间,出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现,因而具有自发性和丰富的地方色彩。”民间法表现形式多种多样,包括人情、礼俗、家法、习惯等。[6]这一观点基本上代表了国内的共识,即民间法是处于国家法之外的调整乡土中国秩序的自发流传的传统的规则体系,这种规则体系因与国家法价值观念相悖而成为了法治现代化过程中最难逾越的障碍。解决的办法无非有二,一是法治之普适主义所要求的“送法下乡”,以“国家法”去削弱民间法的兴盛地位,“教鱼游泳”[7];另一种则是苏力先生所大声疾呼的“通过我们的努力来沟通国家制定法和民间法,从而打破这种文化隔阻。”“逐步形成一种有利于沟通、理解的‘公共知识’,进而寻求妥协和合作。”[8](p65、75)或者如季卫东所说的从“以礼入法”的状态回到真正意义的“礼法双行”[9].

    也有学者从法的有效性角度认为民间法是社会学有效性视野下的法,这种视野强调法对社会生活发生的实际作用和影响,并不考虑规范内容本身是否公正,规范之间有无冲突,也不涉及义务人遵守规范和服从制裁的动机。“所谓民间法,意指一种存在于国家之外的社会中,自发或预设形成,由一定权力提供外在强制力来保证实施的行为规则。就中国而言,包括家法族规、乡规民约、宗教规范、秘密社会规范、行业规章和少数民族习惯法。”[10]普遍认为,与国家法相比,民间法具有乡土性、地域性、自发性和内控性的特征。乡土性是指民间法孕育或根植于乡村,以朴实、简洁、方便、合理、易操作的规范形式规范人们应该做什么、如何做。地域性指民间法往往出自特定的社会区域的人类群体和组织,作用范围有限。自发性是指民间是在长期的社会活动中自然形成的。内控性则指民间法的运行没有外在强制力的保障,主要靠主体的认同来实施。[11]但是,相反的声音也同时存在,许多人对此提出了质疑,民间法是一种规范,能在实际的社会生活中调整与约束人的行为,但这种规范能不能被称为“法”?其确切的内涵与外延如何界定?在严格的法学意义上,如果民间的规范可称之为法,那么法的概念如何界定?

    由此可见,民间法的概念界定是一个不太清晰的范畴。实质上,无论名称有什么不同,民间法与国家法的区分是以国家/社会的二元模式为前提的,即出自国家的具有普适性的清晰的能够具体操作的规范是国家法或官僚法,相反,出自社会的自发形成的具有地方性和模糊性的内控性规范即是民间法。从新制度经济学的角度看,民间法可以看作是由宗族、行会等民间组织供给的一种制度服务,国家法则可以看作是由国家政治组织供给的另一种制度服务。[12]但是也有人认为,在国家法与民间法之外,存在着所谓的“第三领域”,即美国加州大学黄宗智教授提出的超越国家/社会的二元模式的观点。黄氏通过对三个县(直隶的宝坻、四川的巴县与台湾的淡水)1760年代至清末的628件官府档案的民事案件文书的分类研究发现,在清代,提交官断的纠纷有相当数量在诉状已呈之后和庭审之前了结。而实现此种解决的机制是:诉讼一旦提出,一般都会促使社区/宗族加紧调解工作。同时,地方官吏以常规会对当事人人得出的每一诉讼,反诉与请求做出某种评断。这些意见被公布、宣读、或者告知当事人,从而在寻求和解的协商当中很有影响。反过来,地方官吏审案意见一般是遵从成为法典中制定法的指导,而民间调解者则主要关心如何讲和与相互让步。这两方的相互作用甚至在清代就已实现了部分制度化,构成了司法体系中第三领域的重要部分。[12]由于他对第三领域的表述含糊不清,因此遭致了许多批评。然而,这种观点还是极具启发性的。因为任何规范的本义都在于解决社会纠纷,解决的途径有多种,可以是国家法的,也可以是民间规则的,还可以是国家法和民间规则的相互作用。现代法治国家代替性纠纷的解决方式(ADR)与多元化纠纷解决机制越来越受到重视,如谈判、调解、仲裁等,已经超越了国家与社会的二元区分。

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