其次，情理为本是与道德教化并行的，是古代诉讼制度的宗旨之一。林语堂先生在《吾国与吾民》中说，中国人民是把情理放在道德上面的，而梁濑溟先生则更直接地指出，中国社会结构是伦理本位的[26].从社会结构上来看中西诉讼文化的差异，由于中国古代是以血缘亲情为基础的，不象西方社会的信念基础，当诉讼交付裁判时，法律是法官的形式依据，而情理则是法官的内心依据。在大多数情况下，案件中的“情”（其实，“案情”二字就已包涵了这种意思）成为法官考虑的关键点，法官一般都在深入了解了“情”的状况下缓引更合适的法律，以达到内心确信的目的的。这使得法官在审判中拥有一定的自由裁量权，以保持法的适用的灵活性，古代统治者认为法官作为道德人，会“以人类感情，对社会的广泛理解和人的行为的复杂性为基础，能够作出最佳决策”[27]的。因此，我们可以得出这样一个结论，即古代的司法裁判是以情理为目标的，这种价值取向是儒家精神在司法领域中的体现，与前面论述的特征是一致的。“情理”的另一面可能是法律（“国法”），那么，在基于伦理关系而产生的亲情义务和以国家统治为基础的法律义务产生冲突时，又该如何化解呢？唐代的做法是“情法并立，互为轻重”的原则，即“既不以法伤情，又不以情淹法，并重情法，以共同为治”[28].这确实值得以史为镜。现在我们怎能否认古代诉讼制度中许多带有情理色彩的制度应予以客观的评价呢？例如录囚制度，难道其中不包含着体恤下情的思想吗？直诉制度不也是出于关切民间冤情而考虑的吗？而儒家提倡的“父为子隐，子为父隐”的主张反映到诉讼制度上，则是历代都承认的亲属相容隐原则，即对于谋反以下的罪，允许亲属相容隐（“亲亲得相首匿”）也不得在诉讼中互为证人，其实这与世界各国证据法中的证人拒证权的规定简直不谋而合！[29]坚持这一原则，难道就会如有的学者所说的，目的是“为了维护封建等级制度，以巩固地主阶级的特权”？[30]行文至此，读者可能会怀疑笔者有在法律面前宣扬情理之嫌，因为有一句被奉为经典的法谚可以反驳我以上的“谬论”-“法律是无情的”。但是，法律真的是无情的吗？如果法律是无情的，那么何以体现社会普通人的感情和价值评价？如果法律是无情的，它又如何获得大多数人的情感认同和接受？当法律与社会民众的情感冲突时，难道我们只是一味地谴责普通人的法律意识而不反思法律的缺陷？当法律违背情理，以冷冰冰的面孔出现在我们面前的时候，我们是否仍有必要对它保持热忱与信仰？我恰恰认为，任何违背情理的法律都是注定要被抛入历史的垃圾堆的。

　　余 论

　　哈罗德？丁？伯尔曼在《法律与革命》一书中写道：“在20世纪，西方法律传统的历史土壤正在受到侵蚀，这种传统本身正面临着崩溃的威胁……这种传统基础的崩溃是不能弥合的，对于这些基础最大的挑战乃是人们对于作为一种文明、一种社会共同体的西方本身的信念和对9个世纪以来维系西方文明的那种法律传统普遍丧失了信心。”[31]其实，这样的一种描述用在中国法律传统中只会更恰当。在推进“法治”的高歌猛进中，我们是否需要冷静的反思一下传统，停止一味的批判，去认真看看被我们斥责为“黑暗的法制”的另一面。罗素曾说过这样的话：“我希望（中国）在赶走我国剥削者和那些他们误称为文明的残忍体制的斗争中，那些更有价值的东西不致遭到灭顶之灾。”[32] 庞德也曾说过，中国在寻找“现代的”法律制度时，不必放弃自己的遗产[33].-这是中肯的意见。

　　需要说明的是，笔者在本文中对传统诉讼文化所作的理性反思，只是尝试跳出既定的思维框架，为解读传统诉讼文化寻找另一种思路。本文并非有意撇开传统诉讼中的腐朽一面，而是因为那已经由无数的学者作了论述了。诚然，要克服一种已基本形成的成见是异常困难的，而且有可能矫枉过正，陷入另一种固执（类似于苏力先生对法治本土资源的美化）。因此在这篇文章里，笔者所作的努力只是在反传统的语境中，为中国传统诉讼文化在现代社会中的存留空间作一点冷静的思考，希望不致被理解为对其进行刻意的辩解。