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语境论——一种法律制度研究的进路和方法(11)
www.110.com 2010-07-24 13:12

  比方说,中国古代婚姻制度中的早婚早育所要解决的就是如何在当时历史水平下保证人类种群的延续问题。这个问题在很大程度上是人的自然禀赋决定的,每个物种都“力求”自己种群的延续,或者说,那些不具有这种自然禀赋的物种在长期的生存竞争中都逐渐被淘汰了,不管这一种群有什么样的在我们看来“好的”或“坏的”价值,剩下的都是那些具有这种自然禀赋的种群。人类同样如此。但是由于当时的生产力水平、科技和医药发展水平,一般人的预期寿命要大大短于现代一般人的预期寿命。正是在这一条件下,早婚得以成为制度,仅仅可能因为这是一个最简单的、最有效率的维系人类延续的法律制度,而与人们的价值选择无涉。我们同样可以用这一思路来分析媒妁之言、包办婚姻,发现在早婚且社会信息流通不畅、交易对象有限的社会条件下,这也许是防止近亲繁殖保证子孙繁衍的一个可以普遍适用的简单且便利的制度。当然,在这一考查过程中,人们实际上不可能考查一切相关因素,因此,应当集中关注最主要的一个或几个制约条件,从此去理解、发掘制度或规则的正当性。

  第三步,不应当简单地将这种构建起来的正当化予以固化。必须认识到这种正当性只是一种“构建”,而未必是历史的真实,因此,在考察其他条件的同时,还要看看有无其他制度或规则可以更为恰当地解决我们今天善意重构的那个社会问题。如果没有,可以继续下一步;而如果有,则要追问为什么这些今天在我们看来显然更为合理和有效的制度没有得以确立,由此有可能发现为我们忽略的或尚未认识到的其他制约因素甚或是人为因素。当然,这种探索并不一定会有结果。此外,在探讨任何正当性之际,都必须保持一种非决定论的态度,即承认制度创立者们的自然禀赋和信息都是有限的,以及我们自己的理性力量和信息同样是有限的。承认第一个有限是因为制度创立者们不可能如同我们今天这样可以很方便地拥有大量信息,可以从容地进行比较和选择。承认第二个有限是因为我们也有可能完全无法重构和理解制度创立者的所面临的问题和制约。此外,还应当考虑制度和规则发生的某些随机因素或选择领域,一定不能将某一种选择视为非此即彼的定然。

  由于除了纯粹的历史考查外,任何对历史上的或外国的法律制度或规则的考查往往都伴随了当下的关怀,历史的正当性往往与当下的正当性以某种方式相关,因此,第四步,法学研究者必须以类似的方式考查与某个法律制度或规则相关的当代的社会问题,考查支撑先前某法律制度或规则的诸多社会制约条件是否有重大到必须改变这一制度或规则的变化。必须指出,这种考查并不可能总是得出一致的结论和判断,甚至常常会得出不一致的结论和判断,因此,这种考查也并不应当是决定论的,而必须允许对一种制度和规则有多种正当性之判断,正如在一定范围内法官做出几种判决(在特定情况下,甚至是完全相反的判决)都是正当的一样。只要对事实没有争议,那么这些不同的判断或结论是可以竞争性并存的。并没有高下之分。如果争议出自对某个或某些事实的判断,那么,这种争议就是可以辩驳的,有可能通过对事实深入调查而获得进一步沟通;而不是如同纯粹参照个人感受而发生的“价值”判断或“道德”判断只有黑白对错的对立,没有沟通妥协的可能。还必须指出,以这一方式来考察制度并不要求一旦发现社会条件有变化制度和规则就必须有所变化;对一个珍重法治的法律人而言,只有当社会的变化已足够大,制度和规则之变化带来的社会利益已足以弥补这一变化必然带来的社会损失之际,才要求制度的变化,因为保持制度和规则的稳定本身就是法治的最基本的形式价值之一(法律面前人人平等、法律不溯及既往、法律的稳定性、保护被依赖的利益等)。

  基于同样的思想脉络,即使发现社会条件已经有了相当的变化,第五步,一个负责任的法律研究者还有必要提出具体的制度和规则变化,并基于当下已发生的或有根据预期其即将发生的社会条件变化来说明新制度或规则的正当性。法律是天下之公器,因此,任何人都完全可以表达自己的偏好或理想,但是如果他/她要作为一个法律制度的研究者,而不是作为一般的号召改革的政治宣传家或社会活动家,他/她就不应仅仅用自己的偏好或抽象的价值作为支持某种变化的根据,不能笼统地用一种热烈的言词表述一种“价值”或“方向”的选择,他或她必须有更为坚实的事实支撑其主张;而利益相关的人们也完全有理由要求他/她做出更为细致的利弊分析和盘算。

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