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语境论——一种法律制度研究的进路和方法(7)
www.110.com 2010-07-24 13:12

  同姓不婚,与前几点相关,也是在社会生活中长期形成的、为回答乡土社会中甄别可结婚对象的一个简单且有效的规则。首先,通过长期的实践,人们发现,如果近亲结婚,更可能出现畸形、痴呆的后代,这种状况将造成极大的社会负担,是对有限资源的极大浪费;而且,这种孩子往往还无法承担起赡养老人的社会责任。其次,在一个人口流动不大的乡土社会中,同姓者确实更有可能是近亲。第三,由于缺少文字记录,乡土社会也往往没有其它更为有效且便利的甄别是否是近亲的制度。因此,在乡土社会,同姓不婚就是防止近亲结婚的一个最为有效的制度,它节省了人们细致考察哪些同姓可以哪些不能结婚所需要的、有时可能是巨大的费用。只有当有充分且显然的证据表明同姓者不可能是近亲时,这一规则才不再适用。

  最后,我们可以考察一下有关离婚的规定。中国传统社会中,有“和离”,即双方自愿离婚,对这种离婚历来并不禁止,尽管事实上并不多。一种最主要的、在今天也最引起道德谴责的离婚制度是“休妻”,长达数千年。根据这项制度,如果有以下七种情况丈夫可以单方面的将妻子赶走:这七种情况是:无子、不抚养丈夫父母、淫乱、乱说话、偷窃、嫉妒和恶疾。但是如果细致考察一下,就会发现,这七种情况都在一定程度上与小农经济生产方式以及以此为基础的社会组织结构相联系的。无子,其实,这一规则的主要关注并不在于某个个体能否生育,它的主要关注是一个有无后代,有没有养老保险的问题。在一家一户的小农经济时代,如果谁没有后代,他或她老了,就很难生存下去,就有可能成为社会的负担,因此,有儿子对于一个人对于这个社会都很重要。不赡养公婆,这也不仅是一个不孝顺或破坏了家庭的和睦,而在于这种行为是对农耕社会的老人保险制度的破坏,有可能增加了社会的负担,其后果和无子是一样的。淫乱,这也会造成社会关系的紊乱,造成家庭的不和,甚至可能导致血缘的混乱;这个问题在一个乡土社会中所带来的影响会非常大。乱说话,同样,不只是会惹事生非,重要的是会造成家庭、家族或社区的冲突。盗窃也是会造成秩序的混乱。这里面可能最有道德争议的是恶疾和嫉妒。问题在于“恶疾”是有特指的,并非一般的疾病,而往往是长期的且具有强烈传染之可能。这种疾病的问题并不在于使夫妻关系名存实亡,更重要的是在古代医学不发达的情况下,这有可能会长期耗费家庭的大量财产,造成其他家庭成员难以生存,甚至疾病会传染,造成整个家庭、家族乃至村庄的毁灭。在这种情况下,休妻确实非常残忍,但这也许相比起来是最为现实的选择,这就如同,在爱斯基摩人中,有这样一种习惯,每当冬季食品奇缺之际,老人会自己离开部落,将食品留给年轻人和孩子的做法一样。在许多情况下,仁慈是奢侈的,需要以某种程度的富裕为基础的。最后是妒嫉,这里的嫉妒也是特指的,往往是与无子相联系的,本来妻如果没有儿子,是可以通过娶妾予以补救,但是妻子嫉妒不许丈夫纳妾,这就会造成无子的问题,因此可以休妻。所有这七条当然都是以男性为中心的,因为,在农业社会中,男子是主要的生活资料的创造者,由此导致男女的不平等。但这恰恰反映出小农经济社会的制约,而不是由于人们当初选择了男女不平等的“价值”。

  但是,即使在这种制度下,也并非完全不保护女性,与七出的同时,又有三种情况不能休妻。这就是,同更三年丧、丈夫家先贫穷后富裕,以及无家可归。这三种情况都是为了保护或客观上保护了妇女利益。同更三年丧,并不是因为妻子贤淑,更重要的表明妻子对丈夫一家做出了贡献(丧事不仅对丈夫家是一个重大的花费,而且父母死后三年也往往是丈夫最需要扶持的时期),先贫穷后富贵同样是为了保护妻子共同参与创造的家庭财富不被剥夺,无家可归则是为了防止增加社会负担。因此,虽然表面上有种种休妻的许可,但是只要有了这三种情况之一,就不允许休妻(淫乱至少在唐以后一直不能援用三不去,这是对妇女的一种震慑)。此外,“无子”也并不是休妻的绝对条件。依照唐律的规定,妻子只有到了50岁以上(也就是绝育期以后)还没有儿子方能休妻,而妻子到了50岁时,在一个人们预期寿命35岁甚至更低的年代,她如果还没有“同更三年丧”,那么家中父母也已去世因此“有所取无所归”,属于三不去的范围了。而且古代是允许纳妾或过继,因此,无子对于妇女一般说来并不是一个现实的威胁。正是以这种方式,妻子的利益得到了适当的保护,制止了丈夫在另有所爱时遗弃妻子。这在小农经济条件下,尤为重要,妇女没有经济上的独立,因此,如果遭到遗弃,妇女就没有生路,或者会加重社会的负担。当然这种“保护”当然很不充分,妻子可能日子还是不好过,但是,对于当时的大多数妇女来说,她们无法诉诸政府的保护,因为当时的政府,由于种种财政上的限制,无法建立和支持一个强大的司法执行体系,它可能为妇女提供的保护最多也就是这一点了;因此,对于绝大多数妇女而言,首先是活下去,而不是其他的什么权利,权利永远都受到一个社会各种条件的限制。

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