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语境论——一种法律制度研究的进路和方法(15)
www.110.com 2010-07-24 13:12

  如果依据这一进路分析理解程序正义,我们就可以发现强调程序是一种为了有效且基本公正地回应现代社会纠纷解决的制度装置,而不是因为程序正义本身比实质正义更为正义(在英语中,正义是一个无法用比较级修饰的概念)。在这个意义上,我们甚至可以看出,程序正义只是在现代社会条件下的一种“无奈”,它成为现代司法制度之首选仅仅因为现代的司法制度已经无法基于“实质正义”运作。这种分析,不仅对实质正义提出了批判,而且对“程序正义”保持了一种警醒;从而,保持了一个学者永远警醒的批判的同时也是求实的精神。

  六、

  上述分析,是否意味着“语境论”是一种放之四海皆为准的法学研究方法呢?非也。确实,细心的学者很容易提出这样的疑问:语境论强调真理的相对性和语境化,但同时又把语境论作为一种具有普遍解释力的方法,这本身就是非语境化,就是违背语境论的。但这只是一种误解。其实,语境论更多是一种思考分析问题的方式,它并不能代替对具体材料的收集和分析,任何研究仅仅贴上“语境论”的标签仍然不能解决或回答任何问题。同时,语境论也并不否认其它法律的研究方法,例如,法条主义的研究方法,在特定条件下的有效性和有用性。这也就意味着,语境论了解自己作为法学研究方法的局限性。

  当然,这一进路并不是没有弱点,而且我必须在这里明确指出其弱点。其最根本的弱点就在于适于这一进路研究的对象往往是一些比较长期存在且稳定的制度或规则。因此,它或许不那么适于对当下制度的研究的或未来制度的精细设计,尽管并不必然或总是如此。例如,从上面关于程序正义发生之分析,就有可能对当代中国司法的总体走向做出某种初步的估计,并据此可以做出某些制度性的调整。因此,这一进路并不彻底排除对未来做出某种预测和计划。同时,即使承认这种方法的局限,我们也还必须看到,这一局限实际是实践检验真理标准必然隐含的局限性。在一定意义上,这就是人的一种“宿命”——人不能事先确定的知晓未来、掌握未来;但这又是一种反宿命——正是未来的不确定性才为人类提供了创造未来的诸多可能。如果真正意识到这一进路的局限性,并真正重视这种局限性,那么研究者也许应更重视人们的社会实践,他人(包括外国人的)实践,而对人类本身的或当代的理性力量少一点独断论,多一些谦卑,多一些允许试验的宽容。

  这一进路的另一学术弱点在于它对于其他学科乃至社会的知识的高度依赖,它要求“无情的渊博学识”,而这对任何时代的任何人都是一个太高的要求,因此,它实际是一个无法彻底贯彻的方法,尤其对于从事实务的律师而言。但是,话说回来,这个问题几乎是所有学科(数学、逻辑、几何可能除外)都存在的基本问题,是阐释学上的因此也是人类存在方式的一个基本问题。正是这一难题,因此更多的人们才喜欢法条主义、形式主义的研究方法,那可以省略对许多几乎很难获得一致的“为什么”的探讨,省略对前提问题的探讨。[注释52:对此,波斯纳曾有过初步的分析,见,The Problems of Jurisprudence,特别是第1和15章]但是,存在这个弱点并不是放弃这一进路的理由,而只是对我们运用它时的一个警示。而且这个问题更多是一个理论上的麻烦,在实践上,人们经常运用这一种不那么地道或纯粹的语境论的方法。

  这种进路的另一个可能具有政治性意蕴的弱点是,如果不恰当的使用,它有可能忽略某种法律制度在实践中扮演的多重角色,将制度的实际角色简单化。因为,如同尼采所指出的,制度总是会被人们为了新的目标或利益而做出新的解释,一次次在具体的运作中被篡改,被人们“挪作它用”。制度的实际运用并不为其初始针对的问题所决定(而不是制约或影响),也不为制度初始设计者意图的决定。福柯对19世纪刑罚制度变迁之研究,对精神病学在刑罚制度中角色之研究都证明了这一点。例如,上述的有关中国传统婚姻制度的分析就把这一制度主要视为对人类繁衍延续问题的回应;而事实上,“七出”完全可能而且确实曾被一些人用来压迫妇女,并在某些条件下被用作维系这种压迫的正当化的理由。也正是由于这一点,制度才能发生在我们看来可欲的或不可欲的蜕变和变异。对这一点,我们必须有足够的警醒,并保持一种对于事实或实证材料的高度敏感和开放。但是,即使出现了这个问题,换一个角度,我们也可以看到,这恰恰是未能坚持语境论产生的,是没有将一个具体的制度放进其运作的具体环境中进行细致考察而产生的。因此,从这个角度看,这个弱点未必是拒绝语境论的论点,相反,可能是强化这一方法的论点。

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