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语境论——一种法律制度研究的进路和方法(3)
www.110.com 2010-07-24 13:12

  大致说来,在中国传统社会婚姻家庭制度的诸多特点中,具有法律意义的大致有早婚、父母包办、媒妁之言、同性不婚、七出三不去等。[注释4:有关中国传统社会的婚姻制度,可参见,瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局,1981年,特别是第2章;陈顾远:《中国婚姻史》,上海书店,1992年;郭建等:《中国文化通志·法律志》,上海人民出版社,1998年,特别是第3章。]对于这种传统的婚姻制度应如何理解和分析,就与当下法律的相关性而言,目前大致有两种进路,我分别称其为“价值论”进路和“文化论”进路。[注释5:当然,这里的概括并不涵盖一切。至少在法律制度史的研究上,还有一种“史实”的进路,这种进路特别强调发现和引证法律制度和规则的本来面目,不追求对制度或规则本身做出解释,力求保持一种“价值无涉”的立场。但是,这种研究进路和本文的关切相关性较少,我将在其他地方对这一进路做出分析和评价。]

  从“价值论”的进路切入,大致说来,对上述婚姻制度的种种特点(也许“同性不婚”除外)都采取了一种强烈的批判态度,认为这些特点都反映了一种家族主义的、父权主义的价值,反映了对妇女以及其它弱者(子女)的歧视和压迫,反映了传统小农经济社会或中国封建社会无视人权、压制个人自由的主流价值取向,因而传统法律制度是必须批判、彻底废弃的;在这一话语中,传统婚姻制度的全部作用只是证明我们(特别是作者)的伟大、我们祖先的愚昧。

  作为一个现代的个体来说,我当然赞同对传统婚姻制度的批判,并且认为传统婚姻制度的这些特点在现代条件下是应当并可以废弃的(事实上也正在被废弃)。但是,法律的学术研究并不是要对中国传统婚姻制度表示一种不共戴天的革命态度,更重要的是要解说为什么这些制度会在中国传统社会中得以产生并长期延续,并进而理解我们的今天的制度。如果传统的婚姻制度真的是那样完全没有道理,我们就只能——如果激进一点——从一种非常简单化的“阶级斗争”观点出发,将这种制度归结为统治阶级的意志,即统治阶级或体力更强的男子或父亲利用自己的强力有意欺压弱小者,并制度化地巩固自己的特权;或者——如果缓和一点—— 可以说中国社会由于种种原因(比方说容格说的集体无意识,或者简单公式化地将之归结为小农经济的影响)选择了一种父权主义、男权主义的价值,由于这种价值选择的错误,因此造成了中国传统婚姻制度的落后、残酷和荒谬。

  这两种解说都很难成立。第一种激进的说法看来似乎与马克思主义的阶级斗争历史观相一致,但实际上由于它完全没有考查统治阶级的意志得以发生的经济生产方式,实际上完全违背了马克思主义,落入了历史唯心主义的范畴。而一旦进入实证的层面,我们就发现,这种解说实际必定要基于一个几乎无人可能接受的假设,即所有的男子和父亲(也许还要加上包办婚姻和重男轻女中的母亲)都是天生的极端自我中心的恶人,他/她们不惜牺牲自己亲人的利益,甚至会有意剥夺自己亲人的利益来巩固自己的地位和既得利益;而且由于所有的人只要不是“英年早逝”,都大致会成为父母亲,因此,这种论述的结果只能是“打倒一切”。我并不打算否认世界上确实连窝边草都不放过的人,但是,如果从我们的生活周围(我再次假定人的生物性特征是长期稳定的,尽管不是永久不变的)乃至历史路上看,这种人如果有,也很少;否则,我们如何面对孟子所概括的并得到广泛认同的 “人皆有之”的“恻隐之心”呢?大量的历史记述和故事告诉的是“可怜天下父母心”;男子至少在其恋爱期间对其钟爱者的万般柔情;在古代的(这种状况如今日益减少)所有社会中,一旦面临灾难,为了保护儿童和女人,男子不仅会奋不顾身,而且这常常是一种法定的(尽管不一定形成文字)义务。如果读者不否认这些,那么我们就面临着无论怎样都无法调和、又不可能同时为真的两个关于人的一般命题:所有的男子或父母亲都会为了自我的利益剥夺女子或子女的幸福,以及,(至少有一些)男女之情和亲子之爱往往是最动人无私的。

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