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从小泉参拜判决看日本违宪审查制度的“附随性(3)
www.110.com 2010-07-24 11:26

  可以说这11次判决都是在“附随性”违宪审查体制下进行的,只不过这两次违宪判决类似是“对体制的突破”而已。9次判决都没能进入宪法判断的程序。从这两个违宪判决我们可以推测:也许法官从数十年来围绕靖国神社的纷争与现状中,强烈意识到了对违宪状态置之不理的危机感,因而想通过一个“有争议的违宪判决”,唤起国民的意识,从舆论上遏制参拜的继续;作为与封建制度与绝对王权的斗争中慢慢确立起来的近代法秩序的基本原理之一的“法的支配”原则,被必须保护法秩序的行政首长蹂躏是多么令人痛心。这也是法官对宪法的忠诚,“所有的法官,按照自己的良心,独立行使职权,仅受宪法与法律的拘束”(日本宪法 76条),是法官履行职责的表现,也是法官自我良心的发现。所以那些认为“傍论”只不过是法官的“梦呓”、或“自言自语”的说法是不正确的。

  三、从“附随性”看违宪判决的效力

  不论是宪法诉讼还是其它类型的普通诉讼,如果法院下达了终局判决,主要功能有二:一是,该判决终局性地解决了当事人之间的纷争,当事人不能再以同样的主张提起相同的诉讼;二是:判决中的法命题(法准则)能成为后来其它裁判的准则。前者称既定力,后者称先例的拘束力。所以“判决既定力”的拘束对象是案件当事人或者在很大程度上与案件相关的主体:“宪法先例的拘束力”的拘束对象是法院的法官。

  (一)违宪判决的既定力与小泉判决

  因为日本是附随性违宪审查制度,且不存在有关违宪审查的特殊的诉讼程序法,所以即使说是宪法诉讼也不过是采取刑事、民事、行政这三种诉讼形式,且法院的宪法判决,是在判决理由部分宣布。所以日本宪法判决的效力是指:法院判决理由中所言及的宪法判决所具有的特别的法律效果。

  在日本“附随性”违宪审查体制下,违宪判决的既定力具有如下特色:

  (1)下级法院因为没有终审权,所以下级法院对法令的违宪判决意味着:仅在该案件的当事人双方间,被宣布违宪的法令被排除适用。因为,即使下级法院做出了法令违宪的判决,国家还要上诉,最终会上诉到最高院,最高院的终审判决经常推翻下级法院的判决;(2)最高院的合宪判决的效力也仅仅波及该案件;(3)最高院法令违宪判决的效力仅及于该具体事件还是影响到该法令本身的效力呢?主要存在个别效力说[16]与一般效力[17]说两种观点;(以德国、法国为代表的抽象性违宪审查的国家,法令违宪判决是具有一般效力的)(4)对行政机关的具体行政行为而言,不论是下级审还是最高院的审判,因为具体行政行为具有个别、具体的性质,所以,违宪判决的效力仅限于该案件。[18](由于本文属于第四种类型,所以对前三种类型将不予探讨)

  从日本违宪判决史来看,最高院水准,对具体行政行为或行政首长的行为判决违宪的案件,仅有1997年对“玉串料诉讼”的违宪判决。围绕县知事用公费支付靖国、护国神社的“玉串料”的行为,最高法院判决“用公费向重要的宗教性祭祀支付‘玉串料’,超过了相当的限度,是违宪的”。该诉讼提起后,正值该知事调任,公费支付被停止。

  因为是行政首长的行为,违宪判决仅对当事人本人有拘束力。所以中曾根前首相似乎没有感觉到“玉串料违宪诉讼”的威力,1985年8月15日,他强行进行了公参拜。1992年福冈高院在对中曾根首相参拜靖国神社的判决中认为,“如果首相继续进行政治性参拜,就会助长、援助、促进靖国神社,就会违宪。”;1992年的大阪高院判决“中曾根首相的公式参拜,从给一般人带来的效果、影响和社会理念来看,属于宗教活动,违宪的嫌疑很大”[19] 我们看小泉的五次参拜,前四次参拜都是在福冈地方法院违宪判决之前参拜的,最后一次是在福冈、大阪高院第二次审理违宪判决后强行进行的参拜。

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