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从小泉参拜判决看日本违宪审查制度的“附随性(5)
www.110.com 2010-07-24 11:26

  [注释]

  [1] 所谓抽象性违宪审查是指,进行违宪审查时与具体事件无关,审查机关仅是对法律、命令抽象性地进行是否合宪的判断。法国的宪法委员会、德国的宪法法院的主要任务就是进行抽象性违宪审查。

  [2] 所谓附随性违宪审查是指,以具体的诉讼事件为契机,只有解决纷争是必要的场合,而且也仅限于这种情况法院才行使违宪审查权。以美国、日本为代表。

  [3] (日)种谷春洋:《违宪审查的性质》,载于ジュリスト增刊,《宪法判例》(第三版),日本评论社1977年版,第218页。

  [4] 最高院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院。

  [5] (日)中谷实:《附随性违宪审查与抽象性审查制》,载于中谷实编著《宪法诉讼基本问题――― 基础用语的解说》,法曹同人出版社1993年版,12-13页。

  [6] 最高院大法庭昭和27年10月8日民集6卷9号783页。

  [7] (日)江桥崇:《司法权与违宪审查权》,载于法学セミナ—增刊,“宪法诉讼”部分,日本评论社1983年版,第144页。

  [8] 本宪法为国家最高法规,凡与本宪法条款相违背的法律、命令、诏敕以及有关国务的其它行为的一部或全部,一律无效。

  [9] 最高院昭和28年11月17日,行政判决集第4卷11号2760页。

  [10] 最高院昭和29年2月11日,民事判决集第8卷2号419页。

  [11] 最高院昭和56年4月7日,民事判决集第3卷443页。

  [12] 通观福冈地方法院、大阪高院二次审理的判决书就会发现,总体上,作为结论驳回了原告的诉讼请求。形式上看原告败诉。但是这两次判决书的“法院判断部分”都论述了小泉行为的公共性,都判决小泉违宪。

  这种手法在日本称为“傍论”手法。这也是日本违宪审查制度的“附随性”所致,因为不具备案件性,所以仅在事实分析时认定违宪,结果却驳回诉讼。

  [13]前面所述的“村议会预算决议无效确认请求事件”的最高院判决中,对该请求不满足“事件性”的第一个要件,展看了如下论述“村议会的预算决议目前仅仅是决议而已,与村民的具体权利、义务还未产生直接的关系,当村长基于以上决议采取课税的行政处分时才开始产生直接的关系,所以即使说存在本案的预算决议,但是还没有作出行政处分,不能说存在与具体权利义务关系有关的争讼。因为缺乏”事件性的第一个要件“,所以也就没有论及”第二要件“的必要性了。当然”事件性的第一个要件“是由民事诉讼、行政诉讼中广义的诉讼利益构成的,与原告适格、狭义的诉讼利益、诉讼对象的成熟性等概念相对应,应根据以上概念从宏观上把握它。

  [14] 当然,以“傍论”的形式作出违宪判决,主流观点都是肯定与赞扬的,但是少数观点认为“傍论”不是法庭的主流意见,充其量不过是法官或审判长的个人见解而已,不具有作为先例的拘束力。

  [15] 国家及国家机关不得进行宗教教育及其它任何宗教活动。

  [16]所谓的个别效力说是指,被最高法院宣布违宪的法令仅仅不能适用于该具体的案件,且不关涉被适用于其它案件时该法令的效力。在日本,该学说在违宪效力论中占很大一席。

  [17]所谓的一般效力说是指,承认最高院的法令违宪判决具有特别的效力,一般来说,被宣布违宪的法令是无效的。

  [18] (日)野中俊彦:《判决效力》载于芦部信喜编《宪法诉讼》(第3卷),有斐阁1988年,第111页。

  [19]关于以上判决内容,参考,山口贵士律师:《小泉首相的靖国参拜也是违宪的吧》。2005年10月23日访问。

  [20] 对小泉的这十一次判决中,仅有福冈地方法院与大阪高院二次审理时,判决小泉违宪。这两次判决形式上被告胜诉、原告败诉,但是导致了诉讼终局。因为小泉胜诉了,他不可能去上诉,原告虽然形式上败诉,实质上达到了判决小泉违宪的目的,所以不会上诉。所以这两次判决都应对小泉具有既定力。

  [21]身着西服(以前身着晨礼服或礼服),未佩戴首相胸牌,未进本殿参拜、只是在前殿礼拜,然后上台阶投完香钱,即结束了参拜。

  [22] 关于该观点芦部信喜教授认为,(1)判例就是判决力,(2)可以反复使用的具有相同宗旨的判决,(3)能作为判决基础的一般法理论,(4)为了“以防万一”可以被附加在判决书中(参考芦部信喜著《宪法讲义笔记》第62页(1986)年;左藤幸治认为,“判例”这个词的词义很暧昧是个多义词,意识上可以认为它是“判决例”、“裁判例”、“裁判之实例”,也可以理解为“裁判上的先例”,是针对与裁判的准则关系而言的。(参考左藤幸治著《宪法与司法权》,日本评论社1984年版,第263页。)

  [23] (日)高桥一修:《先例拘束性与宪法判例的变更》载芦部信喜主编《宪法诉讼》(第三卷),有斐阁1988年版,144-145页。

  [24] 高桥一修,前揭书146页。

  [25] 东京地方法院昭和55年3月14日判例时报967号25页。

  王峰峰

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