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孔子反对铸刑鼎的宪政涵义(6)
www.110.com 2010-07-24 11:26



  回头来看孔子,也就知道了他对于判例法何以如此执着,在《论语》对,对其再三致意:比如,“温故而知新,可以为师矣”(这里“师”的原意是指司法人员),“成事不说,遂事不谏,既往不咎”(“成事”即指判例),“临事而惧,好谋而成”(“成”也指判例),其实所谈论的都是判例法的原则,后来才被引申到更为广泛的教育学或伦理学含义。

  以罗马法法典化过程为参照系的讨论

  实际上,参之以罗马法的历史,这一点更为显豁。

  在共和时代,规范罗马人民之日常行为的,乃是市民法,而“关于法(ius)的传统材料恰恰保存在僧侣们的深宅之中,法的正式解释者正是一个由僧侣组成的团体”(朱塞佩格罗索著,黄风译,罗马法史,中国政法大学出版社,1998年,第97页)。后来,在法律世俗化后,取代祭司的是法学家,他们通过解释传统的法而揭示规范,从而为罗马人民立法。罗马人认为,他们的市民法是“以不成文形式由法学家创造的法”。总之,罗马的市民法是“在城邦机构的权威之外形成并发展起来的规范体系”(同上,第95页),这与铸刑鼎之前的古典中国法律体系是类似的。

  而罗马法的法典化,也恰好发生于帝制时代。在共和国时期,罗马法的渊源是多样化的,其中主要是市民法、法学加之法和裁判官法,这些法律。当罗马共和制度蜕化为帝制之后,罗马法的渊源开始出现单一化的倾向,即皇帝的谕令。诚如一位罗马法史权威所说,

  “法律”(lex)这一名词被用来指皇帝的谕令,罗马人在法律渊源问题上的多元性消失了,这种意义上的“法律”开始成为成文法(ius scriptum)的统一的、活生生的(仍具有创造性的)表现,是对这种规范的直接确定。(朱塞佩。格罗索,《罗马法史》,中国政法大学出版社,1998年,第393页)

  看得出来,皇帝的“法律”从一开始,就采取了成文法的形态。这种形态必然排斥其它法律创制形态:

  法的创制渊源在“君主谕令”中的统一也标志着通过君主所实现的一种发展:一方面,君主制将权力不断的向君主手中有权集中;另一方面,它使民众的立法活动、裁判官的造法工作、元老院的立法活动和法学理论的创造寿终正寝。(同上引书,第397页)

  优士丁尼皇帝则为罗马帝国制订了法典,他的目的很简单,以此来巩固其专制制度,一如秦人之为确立君主专制地位而以成文法典治国,一位学者曾经对比过英国的普通法与罗马法,并指出了优士丁尼编篡法典的活动与君主专制政体之间的内在逻辑关系:

  帝制秩序的维持需要法令的统一,而这种法令则肯定地是以专制者的意志为中心的。基于前者,出现了后来对共和国各种渊源法律的整理和统一,基于后者则出现了对前任统治者敕令的整理和拣选。于是,专制时期的罗马出现了类似于后来中国宋代那样的频繁的编例、编敕活动,而优士丁尼《国法大全》的编篡无非是这些法律统一活动中的顶峰而已,究其目的、动机却和其他编篡活动并无二致。而专制之所以选择法典的形式,正是因为法典可以协调以前法律条文的矛盾和冲突,法典一出,以前的律条纷纷失效,因为该有的法典中都有了,不该有的自应被舍弃,从今往后一切以法典为准,这种专制的要求是契合的。(李红海,《普通法的历史解读-从梅特兰开始》,清华大学出版社,2003年,第265-66页)

  也就是说,法典化乃是君主垄断法律的创制、甚至解释、执行在内的权力的一个必要步骤。通过法典,专制者排斥了除他本人的谕令及他本人认可的其它权威、机构制订、解释的法律之外的一切法律渊源,从而将他确定为唯一的法律渊源。耐人寻味的是,优士丁尼在编篡出权威的法典之后,下令禁止所有法学家对其进行解释。同样,拿破仑也恐惧法学家对其法典进行解释。(见约翰。亨利。梅利森著,顾培东、禄正平译,大陆法系第二版,法律出版社,2003年,第60-61页)
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