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从“变革性立法”走向“自治性立法”(2)
www.110.com 2010-07-24 11:27



  第二、中国现代化过程一定上是对外来先进政治、经济、文化体制冲击的回应,“与狼共舞”造成外来竞争的巨大压力和时间上的强烈紧迫感。

  国际全球化以风吞浪卷之势将一切民族国家裹挟到现代化的进程中,众多发达国家和发展中国家的迅猛发展使我们受到极大震撼和刺激,也使中国的公共决策层感到只有主动求变,迎头赶上,才能避免被开除球籍的危险。上述特殊的国情决定了中国现代化变革具有自上而下的突进性与较短的过渡性。在这种功利主义的背景之下,造成我国人民代表大会的立法权是在相应的社会关系、市场因素、政治环境还不完全确定甚至尚不具备的情形下进行的。此时的立法不再是等待民间社会生活自发形成规则,然后对其有选择地加以总结并固定到法律中;而是 在社会的转型、发展还不确定时,先设计好法律框架、自上而下地诱导社会向立法预设的方向演进。

  第三、现代化所要求的架构在中国缺乏本土性的资源。那种以尊重保障人权为根本目的、以有限政府为首要原则、以经济自治为存在基础、以文化多元为关键环境的法律体系在近代中国以前备感隔膜。建国后对军事革命时期动员体制的眷念和强烈依赖以及对法律的高度意识形态化处理,将近百年来法制发展的一点可怜积累摧毁殆尽。在法制的一片废墟上扯动现代化的风帆,也当然会要求观念先于行动,法律先于存在。

  第四、“变革性立法”的内部运行成本较为低廉 ,能够保证政府在推进社会转型过程中手段、政策的灵活性和手段的可控制性。其原因在于:只有降低立法权运行内部成本,才能使频繁的法律变动和经常超越社会现状的创新式立法、实验式立法及过渡式立法成为可能。而频繁的法律变动是不断更新政策导向、保障社会变革方向正确性的最直接有效手段,同时为政府的不断试错提供了机会。另外,通过创新式立法、实验式立法以及过渡性立法积累起来的经验也为社会转型提供了很好的铺垫。上述立法取向在技术操作层面也表现出鲜明特点:法律框架在构建上比较原则化、充满弹性,留下了法律在具体内容上进行变化的空间;实行多层次立法体制,在中央权力机关统一原则性立法的条件下,各地方有所变通、各地域立法也呈现不平衡的态势;各领域立法并非齐头并进,而是各阶段的侧重点各不相同,本属配套的立法显现出时间上的差序性;立法权运行的整个过程带有局部的实验性与阶段的探索性,在成功的经验基础上在进行总结和固定。

  “变革性立法”的弊端在于:

  第一、“变革性立法”蕴涵着运用理性建构能力去改造社会和开辟未来的努力。在现代法治国家,法律是社会变革的合法性依据。而法律要实现对社会活动的规范功能,必须从文本走向现实,形成一系列配套的制度。在法治建设较为成功的国家,这些制度会促使生活在其中的公民和团体的发展胜过另外一套制度下的公民和团体。但什么样的制度会在竞争中胜出,并不依赖于理论上的论证是否缜密以及这一制度覆盖的地域、人口和跨越的时间度,而在于该制度能否表现出较优的绩效。除此之外对这一制度进行评价还应该将其置于已存在的一套制度序列中。“对传统的任何一种产物进行批判,其基础必须始终是该传统的一些其他产物—而这些产物或者是我们不能够或者是我们不想去质疑的东西;换言之,我们主张,一种文化的特定方面只有在该文化的框架内才能够得到批判性的检视。” 之所以如此,只是因为任何心智尚无足够的能耐在砸碎一切制度框架后对组成这一制度框架的任何部分进行评价。因此,从理性的角度而言,任何心智都没有而且永远不可能进化到足够的理性阶段,从而可以全面掌握各种情势来评判某一制度的优劣。过于强调法律的变革性,无疑会滋生理性万能的浪漫情怀,动摇社会的有序结构。

  第二,法律与社会关系、经济基础之间的关系,按照马克思主义的哲学观来说,应该是决定与被决定、反映与被反映的关系。如果它们之间应有的关系出现
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