“现代社会政治的合法性，形式上的根据是经过多数人的同意（即民主），实质上的根据是对人权的切实保障（价值）。”[20]由于清廷腐朽统治落后于时代要求，不能满足国人对国家权力的形式合法性、实质合法性（法律必须满足基本的或最低限度的伦理价值或道义原则）的期盼，导致立宪运动与革命运动勃兴。晚清涌现的革命思潮与立宪思潮，无疑是革命派、立宪派对清廷统治合法性产生怀疑的表征。严重的合法性危机，导致武昌首义和政治统治的崩溃。

　　正是由于近代中国立宪运动的发生，除了应对政治统治合法性危机之外，“制度决定论”、民族主义和立宪强国等思潮的影响尤甚。中国自晚清以来的权力合法性论证，没有与欧美近代以来可比拟的路径，它未能经历近代自然权利论证阶段的洗礼。合法性在近代欧洲主要是一个国内政治问题，“政治国家的危机与合法性论证要优先于民族国家的合法性论证”。而中国政治合法性论证受国人“立宪—富强—救亡”思维模式的局限，其特征是“民族国家的合法性论证先于、强于政治国家的危机意识及其合法性论证”。[21]在这种论证方式中，政治统治是否“公”乃是其正当性的关键，其他都是次要的。只要不违背民族国家之大“公”，那么政治统治方式就不是最重要的问题，也不至于受到正当性与合法性质疑。若“为公”之必须，则权力无限也是可接受的。这种国家主义观念与西方“风能进，雨能进，国王不能进”的宪政寓言恰成鲜明对比。

　　中国历史一直是一个竭力“去私”的历史，文化传统历来认为“私”是万恶之源，于是便有“君子重义轻利”、“不患寡而患不均”等警句。但“私”作为人的本性是无法磨灭的，理性地追求财富并安全享有财富，这是人欲，也是人权。“私欲”既然根除不了，何不设计一套制度让其合理释放？在西方，“没有财产安全就没有自由”的观念根深蒂固，立宪主义的发展与确立私有产权保障制度紧密联系在一起。英国中世纪《自由大宪章》之精髓在于：“它所内含的自由依赖于财产的牢固占有，而这又进而依赖于对王家的征税权的控制这一原则”。[22]自由主义大师洛克为国家权力的合法性提供了令人信服的论证进路：“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产。”[23]中国启蒙思想家严复在批判中国传统的“重义轻利”思想时，借鉴亚当？斯密《国富论》对人性中财富冲动的分析。他说：利己心才是经济发展的真正动力，利己然后利他利国。追求财富最大化是人之基本天性，政府若不能顺应和最大限度地保护它，其统治便没有其正当性。严复建议清廷在制定工商政策时，尽可能不要干预私人领域的经济活动，尽量与民便利，这样才能求得“大利”。西方富强无他，“不外利民之政也”。[24]对经济自由权和财产权的保障，无疑会增进公民对国家权力的认同感。财产权是人权的基石，缺乏对私有财产权的切实保护，是中国宪政运动坎坷曲折的主要原因之一。

　　三、近现代中国权力合法性论证方式之商榷

　　新时代需要建构新的政治秩序。作为西法东渐的产物，1912年南京临时参议院制定《中华民国临时约法》，展示了“权力来源于法”这样一种崭新的合法性论证方式。《临时约法》在中国历史上第一次明确规定“主权在民”，其第二章人权条款以“权利、民主与合法性”的分析进路，对权力进行了正当性、合法性论证。它规定保障基本人权是政府不可推卸的责任，具体言之，人民享有的自由权是：身体自由，住宅自由，迁徙自由，保有财产及营业之自由，言论、著作、刊行及集会、结社之自由，书信秘密之自由，信教自由等。上述这些权利与自由，以国家根本法的形式，公开、全面否定了皇权专制传统和国家主义观念。其中保护私有财产的条款，对晚清“官办”、“官督商办”的桎梏是一个突破，促进了民国时期私有经济的发展。

　　然而，民国初年国家政治生活的新气象，很快湮没在军阀们“武力政治”的鼓噪中。“宋教仁案”实开民国以武力为后盾支撑政治统治的凶兆，军阀纷争所造成的社会现实是“政治力量不可能与军事力量分离”，以至于“没人能开出从中国政治屏幕中心消除军队的秘方”。[25]但不论是哪派军阀上台，都不得不极力操纵国会，制定约法或宪法，希求利用根本大法来获取统治的合法性，力图从形式上使武力统治罩上合法化外衣，宪法沦落为军阀统治的掩饰和他们刺刀上的花环。国民党当政之后，以武力作为政权后盾与北洋军阀并无二致。南京国民政府之成立“没有宪法的依据，没有经过民选。它的‘合法性’不以法律为依据，而依靠外国的承认和国内一些大的政治力量的拥护”。[26]这种依靠军事力量组建的政府，权力基础很大程度上依赖于军事权威，其形式合法性难免受到其他社会力量的质疑和挑战。“权威排除对强制的使用；一旦武力被运用，权威本身便失败了……如果权威可以被定义的话，那么就应将它与武力区别开来”。[27]虽然国民党不久便颁行《训政纲领》、《国民政府组织法》和《训政时期约法》，意欲为政权的合法性基础增加筹码，使一党专政披上合法化的外衣，但由于国民党训政业绩殊少，且无向宪政过渡的迹象，这使得一党专政统治的合法性受到社会各阶层普遍质疑。在《训政时期约法》中，序言着重提到国民党以及总理孙中山的三民主义、五权宪法等思想学说在创立和建设民国过程中的突出地位。按照这个序言的逻辑，约法所授权力的实质合法性依据来源于国民党的革命历史，是光荣的历史赋予的。[28]合法性并不表现在过去的辉煌上，而是要经得起现实的检验，其实质依据只能是在现实政治生活中基本人权得到普遍保障。由于人民实际上从来就没有享受到约法或宪法上所载明的权利，同时国民党垄断约法制定权和制宪权，国家权力的形式合法性与实质合法性面临严峻挑战。