至此，我们可以清楚地看到，所谓“政治的神学”只是一种“隐喻的神学”，世俗化的君主通过决断获得了“主权的准神性”地位，从而赢得了与正当性的联系。“对于施米特来说，正当性是一个历时性、历史视域的奠基关系，似乎从时间的深度中创造了秩序的神圣不可侵犯性；反之，合法性则是一个共时性、可以垂直审视的结构，这个结构通过一个规范、一个与更高规范相关的规范来验证某个发现的结果。”[15]具有不特定性的“例外”状态，否定了合法性下理性主义的发言权，赋予了正当性以凌驾于合法性之上的价值，为施米特宪政层面的“正当性对抗合法性”理论铺上了厚厚的奠基石。

　　三、对抗论反思――施米特对抗理论的突破与瓶颈

　　虽然对统治合法性的维护历史可以追溯到国家产生之初，但合法性作为一个概念术语成为宪政理论的基本范畴，却是始于近代。马克思？韦伯是第一个对合法性问题进行系统研究的学者，其关于合法性的精典论断亦成为施米特正当性对抗合法性理论的起点和台阶。

　　韦伯认为，世界上的统治类型莫过于三种：传统型统治、魅力型统治和合理型统治（也有学者翻译为法理型统治）。但是，不论是哪种形式的统治，统治者命令能否被服从的命运都取决于是否建立并培养了被统治者对统治的普遍信仰。只有被人们认为是具有某种正当性理由的命令，才会获得被统治者的追随，从而具有合法性。因此，在韦伯看来，所谓的正当性与合法性一样，其基础都是“一种对规范的规则模式‘合乎法律’以及根据这些规则有权发布命令的那些人的权利的确信”[16]，是指对一种现存统治秩序的信仰，以及由这种信仰指导下的对命令的自觉服从。参与制定魏玛宪法的韦伯同样担心，议会民主制度的官僚化会使得已经崩溃的德国陷入混乱，自由主义的技术理性试图通过抽象的法律体系本身建立“权威”的努力由于忽视了法律规范自身的正当性问题而必然遭遇失败。因此，韦伯强烈主张人民直选产生的政治领袖实行总统专政，以克制官僚化议会政治的弊端，达到“政治成熟”状态所要求的把握“本民族长远的经济和政治权力的利益”，而且能“在任何情况下把这一利益置于任何其他考虑之上”[17].

　　自从韦伯对合法性问题进行系统的阐述之后，“社会科学家对合法化问题的处理，大多进入了M·韦伯的‘影响领域’。一种统治规则的合法性乃是那些隶属于该统治的人对其合法性的相信来衡量的，这是一个‘相信结构、程序、行为、决定、政策的正确性和适宜性，相信官员或国家的政治领导人具有在道德上良好的品质，并且应该借此而得到承认’的问题。”[18]当施密特沿着韦伯的合法性思路设计统治权威树立的方案时，同样反映出对否定“政治就是斗争”的技术理性的批判精神，并将斗争的矛头直接对准了纯粹法学家凯尔森和无政论主义者巴枯宁。

　　虽然凯尔森从未否定国家权力的存在，但与所有自由主义法学家一样，凯尔森的纯粹法学也主张法律与道德、宗教与政治的分离，并在此基础上建构“合法性”概念：“作为国家特征的统治关系总主张是合法的，而且在实际上一定要由统治者与被统治者当作是合法的。只有在统治关系根据其效力为行为人所预定的法律秩序来实现时，这种统治关系都是合法的；而这个秩序就是其机关为”国家的统治者“的那个共同体的法律秩序。”[19]这就意味着凯尔森视野中的国家权力仅仅是由实在法组织起来的权力，是法律之下的权力，由法律规范代替国家对社会进行统治，从而剥夺了国家对政治的垄断地位。自由主义法学试图建立的中立化法律体系，在施密特看来，不过是想让国家主权消亡在法律秩序的规范之中的努力。然而，中立化的技术无法否定“政治是命运”的事实，法的形式中必须带有政治的色彩，即通过国家主权确立的民族性，否则，作为形式规范的法律体系至多只能维持现有的社会秩序，无法产生真正的裁决与约束力。在凯尔森以保障人的自然权利为由从法律体系中剔除出政治实质时，实际上法律的正当性也被排除出去。施密特因此推论说，“基本规范要么是同语反复、要么是严酷的社会政治现实，法学根本不可能是纯粹形式的，只会是政治的。”[20]