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宪法上的财产权条款:在保障和限制间达致平衡(12)
www.110.com 2010-07-24 11:27



  并无多少疑义的,在南非的宪法语境下,如尼戴尔斯基所讨论并反对的保障导向的进路,是不可能获得支持的。在宪法框架下财产权条款所呈现的文本与结构,使得很显然限制导向的进路是不能为新的宪法秩序所接受的。几乎没有什么疑问的,自由论者所持的对财产权的自由放任的屏障保障进路,会为南非的强势群体以及法律同人甚或司法系统的主干部分所接受和拥簇,[141]但另一个必然的结论在于,宪法要求立法机关、法院和南非的法律人应摒弃这些过去的遗赠,按照宪法所清楚指出的原则,为财产法的发展寻求一个不同的新的定位。一般意义上而言,第25条的结构和措辞不仅仅是为发展出限制导向的宪法财产权理论提供支持,它还为立法机关和法院提出了发展包括私法和习惯法在内的财产法体系的积极义务,以遵从宪法的精神、主旨和目标。[142]南非的财产权条款绝非是将已有的财产权不公正保有制度化,而是作为工具将整个财产权制度及其内蕴的不公正予以变革和重构。就我能看到的,在这一进程中,以比例性为基础的限制导向的宪法财产权理论将发挥主要的作用。而且尽管南非的法律人可以从比较研究中受益,但在南非发展这样的财产权理论,并重构财产权制度,这样的要求要比在澳大利亚、奥地利或德国都强的多。

  有着强有力的文本和结构理由,以及良好的比较例证来建造一个限制导向的宪法财产权理论的事实,并不意味着,保障方面就没有取得任何进展:在改革能发生的范围内,南非宪法确立了转变财产权制度和框架的可能性与义务,但这工作还要继续做下去。如果一旦法院对发展限制导向法理的文本和比较因素有所忽视,事情可能就会变得如印度那样糟糕。而且如果法院去选择不同的进路,那么无论他们是去保护已有的财产权(以牺牲财产权的制度转型为代价),还是成为转型进程的拥簇者(放弃对现存财产权的保护),都是没有多大区别的,结果也很可能都差不多。尽管以文本和结构上的支持与规定来在正当公平的制度下保护财产权,会使得法院更有可能发展出来这一类型的宪法财产权理论,但也不敢保证一定就能如此。
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