5.澳大利亚：解释性平衡

　　澳大利亚的财产权条款出现在一部相对悠远的宪法之中，在法院发展出如尼戴尔斯基基准所暗示的限制导向的宪法财产权理论中，财产权条款并未能提供多少文本上的助益。从条款的拟定时代和轮廓上看，该财产权条款与美国宪法第五修正案有着更多关联，而迥异于二战后拟就的诸多典型的二十世纪权利法案。这使得就围绕该条款的判例研究变得格外有趣，因为法院最近发展出来了与尼戴尔斯基的基准相契合的限制导向的法理学；而非尼戴尔斯基所反对的保障导向的法理学，因为有人可能期许在相对悠远的十九世纪（因此可能是自由论）的宪法中会是保障导向的。

　　澳大利亚联邦宪法（1900）并不包括一个典型的、明白和锁定的权利法案，而宪法第51（xxxi）节也不是一个典型的财产权条款。[102]该节所在条款勾勒出了澳大利亚联邦议会的立法权，意在确保联邦政府能以征用权（eminent domain）为根据来征用财产。[103]然而法院将这一条款视为宪法上财产权的保障，[104]而莱恩[105]则将对正当条件（just terms）的保障视为“权利法案规定”。由于它提供了财产权强制征用时获得正当补偿（“正当条件”）权利的保障，[106]且又作为防止征收权力恣意运作的保障，[107]从这个意义上澳大利亚法院已将该条解释为财产权的宪法保障。第51（xxxi）节有着给予和限制征用财产权的双重目的，这在早期的新南威尔士银行诉澳大利亚联邦案中就已得到确证。[108]

　　第51（xxxi）节的作用在于，它旨在保障只有在有适宜授权（非恣意）且伴有补偿或“正当条件”时，联邦政府对财产权的强制征用才是合法的。然而，财产权条款所保障的不仅是对征用的补偿，还拓展成为征用财产权的宪法缘起。该保障还确保不能让间接的征用游逸于第51（xxxi）节之外，也要服从“正当条件”的要求。[109]法院判决始终认为，其他涵盖财产权征用在内的宪法权力的运作，也要在第51（xxxi）节所施加的限制之内。据认为第51（xxxi）节的宪法保障是“将权力抽象化”，它可作为对其他任何立法中对财产权强制征收规定的补充。[110]这样联邦的财产权征用法律也必须要服从第51（xxxi）节中的规定，即便征用为其他宪法权力的运作所必须，亦不能例外。[111]（除非该征用意图很明确，受影响的征用源自“其他的权力源”，而落在第51（xxxi）节之外）。[112]这些例外情形在最近的判例中日益得到强调，最近判决的精要[113]在于认为，并非所有的财产权剥夺都要接受根据第51（xxxi）节规定的“正当条件”保障。我的观点是这一新发展使得澳大利亚关于财产权保障的法理由保障导向的法理向限制导向的宪法财产权理论转变。

　　在已提到的最近判决中，澳大利亚高等法院为排除第51（xxxi）节的适用而给出了一个全面的解释。[114]在这些判决中，重申了第51（xxxi）节并不适用所有对财产权的剥夺。首先，必须要表明对财产权的剥夺也构成了第51（xxxi）节中对财产权的征用，这意味着剥夺必须伴随着相应的对某些利益的征收，哪怕这是轻微的或不实在的。如果不存在利益，也就谈不上征收的问题，第51（xxxi）节也就无法成为画面的一部分。[115]然而进一步的原则在于，即使确证特定的财产权剥夺会与第51（xxxi）节意义上的征用相关联，也不一定是所有的征用都能激活第51（xxxi）节中的“补偿条件”保障：已经认识到有许多例外情况，因此，当发现某一联邦的法律或行为对财产权征用有影响时，就要进入第二步的探究，去探究该征用是否构成基于第51（xxxi）节目的的对财产权的征用。[116]根据这些判决，有下列缘由之一时，对财产权的征用就落在第51（xxxi）节之外，也不受“正当条件”的保障：（1）当征用是因根据“不同的权力源”而起作用时，即被明确的排除于第51（xxxi）节之外。例如根据宪法第51（ii）节的规定来征收和规制赋税的权力，就是如此。[117]（2）其次，当征用构成了其他权力运作的一部分，虽未明确为第51（xxxi）节所排除，但权力运作不允许补偿或正当条件时，征用则可能被排除。例子之一就是法律容许作为对侵害财产权犯罪的处罚而没收财产。[118]若将处罚作为合法管制方案的一部分，并必须支付补偿，则是没有意义的，因为处罚就已附随了对财产权的征用。（3）第三类可以排除的征用，所涵盖的法律或行为往往并非以征用为唯一或主要目的，每每是附随于采取合理和适当举措以促进其他目的为要旨。例如出于公共利益事项需要而对处于竞争关系的私方当事人（private parties）的权利、请求和利益加以调整或规制，这也是对警察权运作的一类典型定义。示例之一就是法律要确保退税得退给的确负担了税赋的人，即使其他人根据契约权利主张法律上应取消退税来调整税赋。[119]这个案例表明“正当条件”的保障并不适于这类警察权的运作，[120]即便是它包含了影响附随的财产权征用的举措，也不能例外。