4.调查取证权与请求证据保全的权利

　　辩护律师获得足够的证据，既是在审前程序中进行防御的保障，也是其后对判决产生实质性影响的前提。辩护律师获取证据材料的方式之一，是调查取证。当然，律师调查取证对于会见与阅卷有一定的依赖关系。通过会见与阅卷，律师才能了解案情，发现案件的矛盾和疑点，以此作为调查取证的线索。

　　根据刑事诉讼法的规定，我国律师调查取证权包括以下内容：第一，辩护律师在审查起诉阶段才能调查取证。立法虽然允许律师在侦查阶段介入诉讼，但却对律师的参与作了较大的限制，尤其是没有赋予律师在能够及时收集犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据的关键性阶段进行调查活动的权利。第二，辩护律师调查取证时的条件限制。根据刑事诉讼法第37条规定，辩护律师收集与本案有关的材料，需要经证人或者其他有关单位和个人的同意；如果是向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，不仅要经他们同意，还要经人民检察院或人民法院许可。第三，立法虽然赋予了辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据的权利，以及申请人民法院通知证人出庭作证的权利，但这一规定对人民检察院来说并没有实质的约束力，因为许可与否，没有明确的条件限制，人民检察院完全可以视其需要来作出相应的处理，实践中人民检察院对于这种申请往往也是不予理睬 .由于立法方面的缺陷，导致辩护律师的调查取证权难以实现，因而难以有效保障犯罪嫌疑人的辩护权。

　　针对我国立法与司法实务中辩护律师调查取证不尽如人意的状况，学术界提出了各种改革设想，其中包括取消立法对于辩护律师调查取证在诉讼阶段和其他方面的限制，课以证人对辩护律师的作证义务等。我们认为，强化辩护律师调查取证权，除了取消对于辩护律师调查取证在诉讼阶段和其他方面的不必要限制外，其重心应当放在从立法上完善辩护律师申请证据保全的权利，以此作为实现辩护律师调查取证权的主要形式，而不是课以证人向律师作证的义务 .从世界范围看，使律师能够运用公权力来获取证据，已经成为刑事诉讼发展的一大趋势 .以法国为例，为了达到当事人之间的权力平衡，检察官原来拥有的在预审期间要求预审法官任命鉴定人、询问证人、进行新的调查等权力，现在均已扩大而赋予被审查人和被害人。该项要求预审法官有权拒绝，但检察官、被审查人、被害人都可向上诉法院起诉审查庭上诉，由起诉审查庭复议。日本刑事诉讼法规定有证据保全程序，被疑人或者他的辩护律师以在第一次公审期日前为限，可以请求法官作出扣押、搜查、勘验、询问证人或鉴定等处分，辩护律师或被疑人可以在法院阅览和抄写有关处分的材料 .各国之所以规定律师可以通过公权力获取证据，除了考虑由此可以保持审前程序诉讼构造的平衡以外，还在于这种做法与单纯赋予律师调查取证权相比具有许多好处。譬如，可以避免律师调查手段上的局限性，可以防止因律师单方接触控方证人带来的嫌疑等。我国目前在这个方面存在的主要问题是调查、收集证据的申请对有关机关没有约束力，又缺乏相应的救济措施，导致权利难以真正实现。因此，我国立法应当完善辩护律师申请调查取证权的程序，其至少应包括以下内容：第一，受理辩护律师证据调查申请的机关应当是人民法院；第二，对于申请被驳回的，辩护律师有权向上级司法机关申请异议；第三，对于经申请而人民法院未采取证据保全措施致使证据消失或被毁灭的，构成撤销案件的法定理由。“

　　以外，还在于这种做法与单纯赋予律师调查取证权相比具有许多好处。譬如，可以避免律师调查手段上的局限性，可以防止因律师单方接触控方证人带来的嫌疑等。我国目前在这个方面存在的主要问题是调查、收集证据的申请对有关机关没有约束力，又缺乏相应的救济措施，导致权利难以真正实现。因此，我国立法应当完善辩护律师申请调查取证权的程序，其至少应包括以下内容：第一，受理辩护律师证据调查申请的机关应当是人民法院；第二，对于申请被驳回的，辩护律师有权向上级司法机关申请异议；第三，对于经申请而人民法院未采取证据保全措施致使证据消失或被毁灭的，构成撤销案件的法定理由。“