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穿行于民法行政法之间——行政立法的民事制约(5)
www.110.com 2010-07-26 10:55

    (五)基本对策。伴随行政立法的民事制约现象而产生的问题或危害, 是初级法治社会的综合法律病症,其治理从根本上取决于人们法治观念的真正形成和现代法律体系的培植。其实,孟德斯鸠在其《论法的精神》一书中早已为我们指明了方向:“以民法为根据的事情就不应用政治法加以规定”。2①同样,“应依政治法的准则处断的事项就不应依民法的原则处断”。②然而,这并不意味着可以轻而易举地解决立法中的“越俎代庖”问题。由于行政立法的民事制约问题本身的复杂,加上现阶段仍处于人们对行政权力极度迷恋的社会变革时期,这一难题的解决尚依赖于是否能对一系列相关问题形成正确共识并作出理性选择:现代中国的行政权力需要扩张还是需要限制?如何实现立法中的权力权利制衡?如何科学处理公法与私法之间的关系并使两者合理衔接和分隔?如何实现并善立法中的国家干预?……循此思路,可设计若干应对行政立法民事制约问题的法律对策:(1)民法法典化。加快民法法典化的进程,以民法的一般规定取代行政立法中的“附属民法”,摆脱民法对行政法的不必要依赖,打破过于失衡的立法格局,摆正民法和行政法在我国法律体系中的位置或地位,还民法、行政法的本来面目;(2)变革和完善国家干预制度。顺应现代法治潮流,将国家对民事活动的干预减少到最合理、最小的范围及限度内。在保留必要的行政立法的民事制约并使其良性发展的同时,使干预(制约)方式更趋科学;(3)以制约规范制约。切实维护民法的基本法律地位,以民法原则或原则性规定规范(包括授权与限制)各种行政法规、部门规章中的民事制约规定,以民法原则和精神作为评价行政立法的民事制约是否合法合理的重要标准或依据;(4)以《立法法》守住立法及司法底线。即以《中华人民共和国立法法》理顺各种立法关系,从立法上保证行政立法的民事制约的基本法律效力和在现实生活中发挥其积极的作用。同时,通过严格遵守适用法律的取舍原则,切实维护司法统一与司法公正;(5)以法治观念取代人治意识,改造、完善行政立法及其体系,从源头上堵截、减少或消除行政立法的民事制约可能带来的负面效应。

    中国民法之新生,关键在于其能否彻底摆脱行政立法的过滥过度制约。而行政法的改造,也离不开行政立法的民事制约规定的完善。

    三、关联问题

    这里的关联问题,是指与行政立法的民事制约基本问题存在一定关联的问题。主要有行政立法的民事制约合理性评断问题、民事制约力问题、行政司法问题、法规清理问题、制约系统问题以及民法或民事立法对行政立法的制约问题等。分析研究这些关联问题,有助于深入认识行政立法的民事制约现象及问题的本质,亦有利于获取科学的立法、司法对策。顾及篇幅与结构,本文仅择其三进行分析:

    (一)行政立法的民事制约之合理性评断。如前文述,行政立法的民事制约的产生、存在和发展具有一定的合理性,合理性也是其在民事立法、民事司法领域发生积极作用的先决条件。故在立法层面,必须重视评断相关立法的合理性。那么,该如何评断行政立法的民事制约规定是否具有合理性呢?笔者认为,可从如下三个方面进行:(1)法律价值评断。即以法律价值的一般理念和要求为标准评断特定行政立法的民事制约是否具有合理性。首先,必须充分保障进行民事活动的自由。制约便意味着限制与剥夺,故在行政立法的民事制约与保障民事主体进行或参与各种民事活动 的自由之间,必须保持相对的平衡,以阻止不当行政立法对民法赋予民事主体的基本权利尤其是自由权利构成重大冲击或抵消。自由是一切现代法律的价值取向,但比较而言,自由价值在民法上的意义却远远大于其在行政法上的意义。为此,在立法中必须反对和否决一切带有不当限制、剥夺自由特征和体现主观随意性的各种行政立法的民事制约;其次,行政立法的民事制约必须符合效率、效益的客观要求。不反映效率、效益的立法是违反客观规律的立法,也是没有价值和积极意义的立法。行政立法的民事制约,应当走出片面追求立法形式发达的观念误区,及时剔除那些没有价值、价值很小甚至只具有负面价值的程序制约规定,使进行相关民事活动的效率、效益都得到提高;最后,行政立法的民事制约要体现公平价值的基本要求和精神。公平是民法的原则与精神内核,也是行政立法的一般价值取向。行政立法的民事制约只有在体现或反映一般公平、一般正义的前提下才能与民法的本质相一致并获得其存在的合理性。要理直气壮地反对、抵制一切以牺牲一般主体民事权益为代价而利用行政立法形式对特殊主体进行的狭隘法律保护,逐步剥离和清除那些依附于行政立法的民事制约规定中的种种民事特权或法律歧视。只有这样,才能在立法、司法中为民事经济活动的开展营造一个公平的社会法律环境,行政立法的民事制约的终极价值才会真正体现出来;(2)社会价值评断。即以社会意义的有无、大小衡量特定行政立法的民事制约有无合理性。其一,规定行政立法的民事制约是否真正有利于维护国家利益、社会公共利益和便于社会管理。换言之。有无利用特定行政立法的民事制约对特定民事关系或特定民事活动进行国家干预的必要。其二,特定行政立法的民事制约应与相关行政管理部门或行政主体的自身利益无关,且无不适当扩大行政权力的嫌疑。其三,规定特定行政立法的民事制约的一般社会意义大于其负面价值负面影响;(3)立法科学性评断。立法科学性是立法价值、立法目的实现的前提与保障,也是立法具有合理性的重要特征或表现。评断特定行政立法的民事制约是否符合科学立法的要求,可从如下几方面进行综合分析:受到行政立法的民事制约的特定民事行为在法理上有无对之实施相关行政管理的可能?对特定的行为、主体和物实施的民事制约能否保证特定行政立法目的的实现?特定行政立法的民事制约的制约形式、制约力大小、制约范围和制约后果是否适当?规定特定行政立法的民事制约是否符合民法基本精神、是否会造成法律冲突和法律适用障碍?等等。

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